۳-۱-۲-۲. بند سوم: مشترکات
مشترکات دسته‌ای از اموال عمومی محسوب است که همه‌ی مردم در استفاده و بهره‌گیری از آن حق مساوی و برابر دارند. به عبارت دیگر مشترکات از مصادیق اموال عمومی بوده، یعنی چیزهایی مانند: معادن، آب‌ها، مراتع و جنگل‌ها و همچنین مساجد و مدارس و معابر و اماکن و دیگر مرافق عمومی که مشترک و متعلق به همه است.[۹۸]
در یک تقسیم‌بندی کلی مشترکات را به دو بخش می‌توان تقسیم نمود:
الف: اموالی که عین آن قابل انتقال نیست، لیکن مردم انحصاراً حق انتفاع یا حق ارتفاق از آن را دارند، این نوع اموال که در کتب فقهی منافع مشترک خوانده می‌شود شامل جاده‌ها و خیابان‌ها و کاروانسراها و مساجد و مدارس عمومی و امثال این‌ها می‌باشند و مالکیت آن متعلق به عموم شهروندان و اهل بلد و یا همه افرادی که با آن سروکار دارند. همچنین متعلق به همه مسلمین می‌باشد و اداره و اختیار آن به نمایندگی از جامعه در دست حکومت اسلامی است و حکومت اسلامی هم بنابر همین اختیار می‌تواند برای حفظ بقاء یا تعمیر و نگهداری آنها جهت فروش و تبدیل به احسن اقدام و تصرفات دیگری بنماید، به نظر بعضی از نویسندگان مالکیت عموم نسبت به اعیان این نوع اموال تردید حاصل کرده‌اند و این را نوعی حبس منافع می‌دانند. یعنی مردم مالک منافع آن می‌شوند، ولی مالک عین آن نیستند.[۹۹]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
ب: اموالی است که مردم به مقدار احتیاج و تحت شرایط خاص آن را حیازت نمایند و به وسیله حیازت قانونی مالک عین آنها می‌شود. این نوع از اموال که در کتب فقهی به عنوان «مباحات اصلیه» نام برده شده، اموالی است که دست بشر در خلق و تولید آن دخالت نداشته است و از طرفی نیاز بیشتر عامه مردم به شمار می‌آید و انحصار و اختیار آن در دست افراد خاص مضرات و مفاسد اجتماعی را به بار می‌آورد و باید همه مردم در بهره‌گیری از آن برابر باشند و هر کس به مقدار حیازت محدود و به مقدار نیاز و با شرایط مقرر مالک آن می‌شود و این بخش اغلب به «مشترکات» معروف است.
و دلیل آن حدیث نبوی می‌باشد که در این باره وارد شده. این حدیث از طریق عامه با عبارت: «ثلاث لا یمنعن: الماء و اکلاء و النار»، «والمسلمون شرکاء فی ثلاث: فی الماء و الکلاء والنار» و از طریق شیعه با عبارت «للناس شرکاء فی ثلاثه : النار و الماء و الکلاء».[۱۰۰]
در مشترکات اشخاص می‌توانند از عین و منافع آن به قدر نیاز و بدون اضرار به غیر و به صورت محدود استفاده کنند و نسبت مشترکات به انفال، نسبت عام و خاص مطلق می‌باشد.
استفاده انحصاری از مشترکات عمومی بدون آنکه تملک شود ممنوع است مانند آنکه بعضی افراد آن را مورد استفاده اختصاصی خود قرار دهند به طوری که عملاً سایر افراد نتوانند انتفاعی را که مال مزبور مهیای آن است ببرند مانند آنکه عده‌ای دستفروش شارع عام را محل توقف خود قرار دهند، زیرا این امر مانع از عبور دیگران به طور آزاد می‌باشد و همچنین هر گاه مدارس یا مساجد را منزل اختصاصی و انبار تجاری خود بکنند و از آن استفاده بنمایند.[۱۰۱]
با توجه به موارد ذکر شده و همان طوری که از حدیث نبوی سابق‌الذکر و امثال آن به دست می‌آمده آب و منابع آبی یکی از مشترکات است و صاحب جواهر مشترک بودن آن را مطابق اصل و اجماع نیز معرفی می‌کند و همان گونه که قبلاً ذکر گردید همه مردم می‌توانند به مقدار نیاز خود از آن استفاده و بهره‌برداری نمایند. لیکن بعضی از فقهاء اعتقاد دارند و بر اساس روایات حفص‌البختری و سایر ادله بر می‌آید آب را از انفال دانسته‌اند و به نظر می‌رسد این دو با هم منافاتی ندارند و در مواردی که آب قادر به رفع نیاز چند نفر باشد نه بیشتر، طبق قاعده سبقت و اولویت یا مالکیت حاصل از آن موجب خروج آن آب از اشتراک می‌شود و هر کس به آن زودتر دسترسی پیدا کند مالک آن است و بر دیگران تقدم دارد.
برخی از فقها مالکیت آب حیازت شده را محدود به مقدار نیاز حیازت کننده نمی‌دانند و در برخی روایات که از طریق شیعه و سنی رسیده است، مبنی بر این است که فروش آب زائد بر احتیاج را ممنوع دانسته است، این خصلت اشیایی مثل آب است که طبع اشتراک دارند و اصل در آنها این است که از مشترکات باشند.
در قوانین و مقررات موضوعه از جمله قانون مدنی به مشترکات اشاره شده و در ماده ۲۵ آن در بیان مشترکات عمومی اشعار می‌دارد که: «هیچ کس نمی‌تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از این قبیل پل‌ها، کاروانسراها، آب انبارهای عمومی و مدارس قدیم و میدانگاه‌های عمومی را تملک کند و همچنین است قنوات و چاه‌هایی که مورد استفاده عموم است».
با دقت نظر در این ماده، ملاحظه می‌شود که قانونگذار علاوه‌بر اینکه در این ماده تملک و انحصارطلبی نسبت به اموال عمومی را که مورد نیاز تمام اقشار اجتماع می‌باشد، ممنوع می‌کند استفاده همگانی از این اموال را مورد نظر قرار داده است و امکان بهره‌برداری از این منابع آبی را برای تمام افراد اجتماع پیش‌بینی کرده است، اما میزان آن تا حدی است که به انحصار و تسلط مطلق منتهی نگردد هر چند حدود بهره‌برداری و نحوه استفاده را روشن نساخته ولی در مقام ایجاد حق و تکلیف عموماتی را بیان می‌دارد که منشاء استفاده‌ی عمومی از منابع آبی را روشن می‌سازد.[۱۰۲]
همچنین در ماده ۲۷ قانون مدنی به تعریف مباحات و مشترکات عمومی پرداخته شده است و مقرر می‌دارد: «اموالی که ملک اشخاص نمی‌باشد و افراد مردم می‌توانند آنها را مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوطه به هر یک از اقسام مختلف آنها تملک کرده و یا از آنها استفاده کنند مباحات نامیده می‌شود».
استاد دکتر جعفری لنگرودی توضیحات مفیدی برای مشترکات ارائه داده‌اند و معتقدند مشترکات از کلمه Rescommunes یا Respublicqe است که در اصطلاح مدنی به اموالی گفته می‌شود که مالکان آن در حقوق عمومی دارای شخصیت حقوقی باشند، مانند شهرداری، دولت و دانشگاه، و در فقه به اموالی گفته می‌شود که به نحوی از انحاء متعلق حق عموم باشد. اصطلاح تفصیلی آن مشترکات عمومی است.[۱۰۳]
نظری که قانون مدنی در مورد مشترک بودن استفاده عمومی از آب نتیجه و ریشه آن برگرفته از فقه اسلامی و نظریات اسلام است زیرا قانون اسلام آب را ثروت عمومی و حق استفاده از آن را برای همه مسلمانان جایز و همگانی اعلام و آن را جزء اموال عمومی به حساب می‌آورد. بر همین اساس استفاده از آب رودخانه‌ها حق عموم مسلمین بوده و هر کس حق دارد به لحاظ اولویت و اقدمیت، نهری از رودخانه به منظور آبیاری زمین خود جدا نماید. مشروط بر آنکه زیانی به ملک مجاور وارد نسازد.
اسلام معتقد است که یکی از حقوق عمومی مردم ذی‌حق بودن تمام انسان‌ها در همه‌ی آب‌ها است چون آب از آسمان به سراسر زمین می‌رسد و این کیفیت دلیل آن است که شرب و استعمال آن از نیازهای عمومی انسان‌ها است و برای همه مردم استفاده از آن آزاد است.[۱۰۴]
۳-۲-۲. گفتار سوم: مالکیت منابع آب در قانون مدنی
قانون مدنی که از نخستین قوانین حقوقی کشور ما محسوب می‌شود با الهام و اقتباس از حقوق امامیه و استفاده و برداشت‌های مستقیم از اجماع فقهاء در اکثر موارد همان عقاید و نظریاتی می‌باشد که در شرع مقدس اسلام مورد توجه بوده است. در بحث مالکیت از نظر اسلام احترام به مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی و مالکیت ملی یا بیت‌المال می‌باشد که همین روند را در مواد مختلف دنبال نموده است. مالکیت منابع آبی نیز از این مقوله مستثنی نبوده و تابع این ضابطه می‌باشد.
قانون مذکور پس از آنکه آب را به عنوان یک منبع همگانی و عمومی قابل بهره‌برداری جمعی دانسته، تملک آن را برای شخص منتفع دارای آثار مالکیت تلقی و هر گونه بهره‌برداری و تسلط آن را مجاز می‌شمارد.[۱۰۵]
قانون مدنی که در واقع یکی از بهترین قانون موضوعه کشور و به عبارتی ام‌القوانین است، مواد بسیار خوبی در زمینه‌ی روابط اشخاص برای بهره‌برداری از آب دارد، در قوانین و مقررات پیش‌بینی شده در این قانون به مالکیت عمومی دستگاه حاکمه در خصوص آب و منابع آبی اشاره‌ای نشده است. چون روال و طبیعت قانون مدنی طوری بوده است که آب را در واقع مثل سایر مباحات در طبیعت قابل دسترسی برای همه‌ی اشخاص می‌داند. در قوانین و مقررات قانون مدنی به علت اینکه نظامات و سازمان‌های قدرت حاکمه یا نمی‌توانسته و یا اینکه اقتضاء نداشته بر آب‌ها حاکمیت داشته باشند، از این رو متعرض امر حاکمیت آب نشده و راجع‌به این که آب در اختیار حکومت اسلامی است یا خیر، قانون مدنی هیچ بحثی نکرده، همان گونه که در مورد زمین‌های حیازت نشده که به صورت موات و بلااستفاده مانده هم قانون مدنی حکمی ندارد در حقیقت هم قانون مدنی اسبابی را که موجبات مالکیت برای اشخاص می‌تواند باشد را بر شمرده که یکی از آنها حیازت مباحات و دیگری احیاء اراضی موات می‌باشد احیاء اراضی موات به این معنی است که هر کس در روی زمین کار کرد، و آن را آباد نمود مالک آن می‌گردد. برای آب هم همین عقیده موجود بود، یعنی اگر کسی به وسیله کار و تلاش خود از رودخانه یک شق نهری را منشعب کرد و آب را در آن جاری کرد و آب را به ملکش هدایت می‌کرد مالک آن آب می‌شد. در قانون مدنی ما راجع‌به مالکیت دولتی آب هیچ بحثی وجود ندارد. یعنی مالکیت آب در این قانون یک مالکیت خصوصی بود که به وسیله حیازت حاصل می‌گردید.[۱۰۶]
پس می‌توان گفت که قوانین و مقررات حاکم بر مالکیت آب‌ها از زمان وضع قواعد اجتماعی توسط قانونگذاران تا سال ۱۳۴۷ تابع عمومات قانون مدنی بوده است و در این دوره هم اصل بر مالکیت عمومی تمام منابع آبی یعنی مباحات و مشترکات عمومی بوده و هر کس می‌توانست در اراضی مباح از نهر یا رودخانه جوئی منشعب و از آن بهره‌برداری نماید. به همین جهت همین که شخص این کار را انجام می‌داد، مالکیت آب و نهر برای وی مستقر می‌گشت. بدین جهت از این دیدگاه دولت یا حکومت نظارت و یا مالکیتی بر منابع آب از هر قبیل نداشت.
نظام و مقررات قانون مدنی در زمینه تملک آب بر اساس حمایت از ابتکارهای خصوصی است. چون اعتقاد بر این می‌باشد که آب های رودخانه‌ها و چشمه‌سارهای طبیعی و آب‌های زیرزمینی سرمایه خدادادی می‌باشد که به هیچ کس تعلق ندارد و هر کس بتواند طبیعت را رام و مسخر کند به مالکیت آب دست می‌یابد. در قانون مدنی در مواد متعدد و مختلفی راجع‌به چگونگی تملک آب و نهر و حیازت میاه مباحه و مالکیت چشمه و قنات مقرراتی وجود دارد که ما هم جهت روشن شدن موضوع به تبیین و تشریح هر یک از آنها به شرح ذیل می‌پردازیم.
۱-۳-۲-۲. بند اول: حیازت آب های مباح
مطابق مقررات قانون مدنی حیازت آب های مباح به طرق زیر امکان‌پذیر است:
-
- احداث نهر یا مجری و متصل کردن آن به رودخانه، به این معنی که هر کس بتواند با احداث نهر یا مجری و انداختن آب مباح در آن، مالک آب آنها شود.
-
- کندن چاه و قنات، قبل از ورود به این مبحث لازم است اشاره مختصری هم به معنی حیازت مباحات داشته باشیم، ماده ۱۴۶ قانون مدنی در تعریف حیازت می‌گوید: «مقصود از حیازت تصرف و وضع ید است با مهیا کردن وسائل تصرف و استیلا».[۱۰۷]
«حیازت مباح» عمل حقوقی است و در صورتی سبب تملک می‌شود که با این قصد انجام شود.[۱۰۸]
بر اساس قاعده کلی، برای تملک آب مباح باید آن را حیازت کرد. حیازت آب‌های زیرزمینی و یا آب‌های تحت‌الارضی با حفر چاه و قنات امکان‌پذیر بوده، و حیازی آب‌های سطحی یا آب‌های روی زمین به وسیله کندن مجری و نهر و وصل کردن به رودخانه و دریا به دست می‌آید. لذا پس از ورود آب مباح در نهر یا مجری یا قنات، آب حیازت شده به مالک آنها تعلق گرفته و دیگر از مشترکات عمومی و مباحات محسوب نمی‌شود. یکی دیگر از روش حیازت آب برداشتن آب مباح از منبع است. به این طریق که ممکن است کسی مقدار آب مباح از رودخانه یا چشمه مباح را به قصد تملک بردارد، این عمل نیز حیازت محسوب و موجب مالکیت است هر چند که قانون مدنی صریحاً آن را ذکر نکرده باشد.[۱۰۹]
آب تا زمانی که در رودخانه یا در دریاست مباح می‌باشد. پس از آنکه در نهر یا حوض یا ظرف ملکی شخصی داخل گردید، ملک صاحب آن می‌گردد.[۱۱۰] آب های مباح را بر اساس مقررات قانون مدنی به ۲ صورت می‌توان حیازت نمود و پس از حیازت مالک آنها شد: یکی آنکه آب را از مجرای خود بردارد و در ظرف مخصوص به خود بریزد. مثلاً آن را در حوض و امثال آن وارد نماید. در این صورت حیازت کننده مالک آن آب می‌شود و مثل سایر املاک متعلق به خود مالک حق هر گونه تصرفی را در آن می‌تواند بنماید و از تصرف و تعرض دیگران جلوگیری نماید. دوم آنکه در زمین و املاک خود یا در زمین مباح، مبادرت به حفر نهر نماید و به قصد حیازت آب آن و نهایتاً نهر را به آب عمومی متصل کند و آب را در آن نهر جاری سازد در این صورت هم مالک نهر می‌شود.[۱۱۱]
حیازت آب‌های مباح در حقوق کنونی به صورت گذشته باقی نمانده است. بر طبق قانون حفظ و حراست منابع آب‌های زیرزمینی کشور مصوب ۱۰/۳/۱۳۴۵ حفر چاه و قنات زیر نظر وزارت آب و برق قرار گرفت و مواد ۲ و ۳ قانون مزبور به دولت اجازه داده در هر جا که مصلحت بداند، بتوان کندن چاه و قنوات را ممنوع یا موکول به اذن خود بنماید. با این ترتیب آب های مباح به صورت یکی از اموال عمومی از طرف دولت اداره می‌شود و دولت برای حفظ و نگهداری و اداره بهتر آنها می‌تواند در حقابه‌ها تجدیدنظر بکند و پروانه مصرف را آن چنان که خود او مفید و عادلانه می‌داند صادر کند و بر چگونگی استفاده از چاه‌ها نیز دولت نظارت کامل دارد. بنابراین در نظام کنونی استفاده از بیشتر مباحات شایع مانند زمین و آب در نظارت کامل دولت است و به نظر می‌رسد ماده ۱۴۹ ق.م. و مواد بعدی با تصویب قانون آب و نحوه‌ی ملی شدن آن مصوب ۲۷/۴/۱۳۴۷ منسوخ شده و مسئله تملک آب منتفی گردیده است.
۲-۳-۲-۲. بند دوم: مشارکت در منابع آب
ماده‌ی ۱۳۴ قانون مدنی وجود رابطه شراکت در یک منبع آبی را به طور عام پذیرفته و اشعار می‌دارد:
«هیچ یک از اشخاصی که در یک معبر یا مجری شریکند نمی‌توانند شرکاء دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند». در این ماده شراکت در معبر و مجری برای آبی است که به آن مجری وارد می‌شود، به عبارت دیگر در این مطلب موضوعیت شراکت با خود آب است و الا وجود معبر یا مجری بدون آب بی‌فایده خواهد بود و چنانچه هر یک از شرکاء که به قدرالحصه خود مالک آب محسوب است بخواهد از انتفاع سایرین ممانعت نماید به علت وجود ضرر در این فصل از آن منع شده است.
در توجیه و تفسیر این ماده باید توجه نمود که در مفهوم قانون مدنی دو نوع اشتراک وجود دارد:
-
- اشتراک ناشی از مشترکات عمومی که حق بهره‌مندی تمام افراد را از آب قبول نموده، و هیچ کس نمی‌تواند انحصاراً آب را برای خود تملک نماید، مگر به قدر نیاز متعارف.
-
- اشتراک از منشاء شراکت که هر گاه چند نفر برای زراعت یا شرب یا سایر اقدامات در انجام آبیاری شریک گردیده و نهر اختصاصی خود را حفر نمایند در این حالت است که تقسیم نهر مشاع همانند تقسیم اموال مشترک خواهد بود.[۱۱۲]
و همچنین قانون مدنی در ماده ۱۴۸ اشعار می‌دارد:
«هر کس در زمین مباح نهری بکند و متصل کند به رودخانه، آن نهر را احیاء کرده و مالک آن نهر می‌شود ولی مادامی که متصل به رودخانه نشده تحجیر محسوب است».
و در ماده ۱۶۰ در همین خصوص مقرر می‌دارد:
«هر کس در زمین خود یا اراضی مباحه به قصد تملک قنات یا چاهی بکند تا به آب برسد یا چشمه جاری کند مالک آن آب می‌شود و در اراضی مباحه مادامی که به آب نرسیده تحجیر محسوب است».
و در ماده ۱۴۹ قانون مدنی بیان داشته که:
«هر گاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نهر یا مجری احداث کند آب مباحی که در نهر یا مجرای مزبور وارد شود ملک صاحب مجری است و بدون اذن مالک نمی‌توان از آن نهری جدا کرد و یا زمینی مشروب نمود».
در موارد مذکور، اصل بر آن است که هر کس به وسیله ایقاع نسبت به اموال مباح تملک ایجاد نماید.[۱۱۳]
همچنین مالکیت منابع آبی به وسیله عمل حیازت یا تحجیر نیز مستقر می‌شود. پس با ورود آب به ملک با عمل حیازت، شخص مالک قانونی آب گردیده و هیچ کس حق مزاحمت و توان مقابله با حق وی نخواهد داشت، مالکیت منابع آبی با عمل اشخاص مستقر و نقشی برای دولت در مالکیت منابع آبی پیش‌بینی نشده بود و این امر تا سال ۱۳۴۷ که مالکیت آب ها متحول گردید ادامه یافت. از لحاظ امر حفاظت از منابع آبی نیز، طبیعی است که ممانعت از تجاوز دیگران تابع مسئله مالکیت تلقی شده و وظیفه مالک خصوصی خواهد بود.[۱۱۴]
نهایتاً اینکه ممکن است چند نفر به شرکت آب مباحی را حیازت نمایند در این صورت به نسبت کار یا هزینه‌ای که کرده‌اند مالک آب می‌شوند و نتیجه اشتراک در حیازت آب مباح و مالکیت مشترک این است که هیچ یک از شرکاء حق ندارد بدون رضایت شرکاء دیگر در مجری یا آب مشترک تصرف نماید.[۱۱۵]
