گفتارسوم: کاربرد قاعده
این قاعده بیان کنند منع تصرفات منفی است. یعنی اینکه مالک در مایملک خود به اندازه یا حد و حدودی می تواند تصرف نماید که موجب ضرر به همسایه و دیگری نشود. هرچند که قاعده تسلیط این آزادی را به مالک داده که همه گونه تصرف اعم از مادی و حقوقی در ملک خود را داشته باشد. اما قاعدۀ لا ضرر، تجاوز از حق را بیان می کند و به مالک اجازه نمی دهد که تصرفاتی کند که باعث ضرر همسایه شود. براساس این قاعده کسی که در تصرفاتش از حق تجاوز کند، مسئول است و بایستی جبران خسارت نماید. همانگونه که پیامبر اسلام (ع) فرموده اند :«لاضرر و لاضرار» مبین این مطلب است که فرد مسلمان نباید به خاطر منفعت خود ضرر به همسایه برساند. نیز این قاعده بیان کننده تحدید مالکیت جبری مالک است. یعنی هم شرع و هم قانون، دامنه تصرفات مالک را براساس این قاعده معین کرده و اختیارات مالک را در تصرفاتش تحدید نموده است. هرچند منع این تصرفات، جنبه منفی دارد اما این منع تصرفات هم به نفع مالک است، از حیث اینکه بعداً بایستی جبران خسارت کند، هم به نفع همسایه یا شریک یا مجاور و غیره است. بعلت اینکه لاضرر و لاضرار فی الاسلام است. و از لحاظ عقلی نیز قابل قبول نیست که کسی از حق خود تجاوز کند و باعث ضرر به دیگر شود.
مبحث چهارم : چگونگی ارتباط بین دو قاعده
از جمله مباحث مهم درباره قاعده تسلیط ، چگونگی رفع تعارض آن با قاعده لاضرر در مواردی است که کاربرد مالکیت مالک و تصرف وی در ملک خود موجب ضرر رساندن به دیگری شود. بسیاری از فقها دراین فرض قاعده تسلیط را ترجیح داده و اینگونه تصرفات را جایز شمرده اند.^[۲۴] که در گفتار اول در این خصوص با توجه به نظریات فقها بیشتر می پردازیم.
گفتار اول : ارتباط و تعارض دوقاعده
قاعده تسیط از جمله قواعد مسلم فقهی و مبنای آن، جمله مشهور«الناس مسلّطون علی اموالهم» است.براساس این قاعده مالک می تواند در ملک خود هرگونه تصرف، اعم از مادی وحقوقی داشته باشد. بدون اینکه کسی حق ایجاد مزاحمت برای او داشته باشد. برخورد و تعارض چنین قاعده ای با قاعده لاضرر امری طبیعی است، زیرا قاعده لاضرر به منظور محدودتر کردن اقتدار و اختیارات ناشی از همین قاعده تسلیط مقرر گردیده و قطعاً با آن تعارض پیدا می کند. بررسی حالتی که این دو قاعده باهم در مقام معارضه هست و چگونه با بهره گرفتن از این دو قاعده حل مشکل می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

فقها^[۲۵] در این مقام نظرهای مختلفی دارند که به دو صورت تقسیم بندی کرده اند:
الف – تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری نیست، ولی موجب عدم انتفاع دیگری است.در اینجا قاعده تسلیط حکومت دارد و بر اساس آن، تصرف مالک صحیح است.
ب – تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری است که خود شامل سه فرض است:

1. 1. عدم تصرف مالک در ملک خود باعث ضرر مالک می شود که در این صورت قاعده تسلیط حاکم است.

1. 1. عدم تصرف مالک باعث عدم انتفاعش می شود که بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: جمعی به حاکمیت قاعده تسلیط و گروهی به حکومت قاعده لاضرر معتقدند.

1. 1. نه عدم تصرف مالک درملک خودش موجب ضرر است و نه تصرف او موجب نفع برای خودش می شود. در این صورت فقهاء متفقاً عقیده دارند که قاعده لاضرر حاکم است.

در حالت اول که تصرف مالک موجب عدم انتفاع غیر است. یعنی ضرر به منفعت دیگری وارد می آید، فقهاء گفته اند که بی تردید این مورد از مصادیق اجرای قاعده لاضرر نیست، بلکه اصل تسلیط حکومت دارد و شخص می تواند درملک خود تصرف کند.
در آن حالت که تصرف مالک در ملک خودش موجب ضرر غیر و انتفاع خود می شود، به نحوی که اگر تصرف را ترک کند.ضرر به منفعت خودش وارد می شود. میان فقهاء در مورد حاکمیت هریک از دو قاعده فوق الذکر اختلاف نظر وجود دارد. از عبارت مرحوم شیخ انصاری چنین استفاده می شود که ایشان در این مورد تصرف مالک را جایز دانسته اند، یعنی به حاکمیت قاعده تسلیط عقیده دارند. زیرا معتقدند قاعده نفی ضرر هم درباره غیر جاری است وهم درباره خود مالک. پس در این حالت که تصرف به دیگری وعدم تصرف به خود مالک ضرر وارد می آورد، قاعده تسلیط حکومت دارد چرا که در مقام تعارض، دو ضرر فوق الذکر تساقط می کنند و قاعده تسلیط بلامعارض باقی می ماند.
در حالت دیگر که تصرف مالک در ملک خودش از روی احتیاج و به نحوی است که جانب مالک مقدم است و باز طبق قاعده تسلیط عمل می شود. زیرا عدم تصرف موجب ضرر می گردد و فرقش با صورت قبل این است که در صورت قبل، عدم تصرف موجب«عدم انتفاع» مالک می شد.
بیشتر حقوقدانان^[۲۶] براین نظرندکه در جای که دو ضرر وجود داشته باشد،تعارض بوجود می آید. ومسئله تعارضا تساقطا پیش می آید و قاعده تسلیط به قوت خود باقی است.اما دکتر سعید خردمندی در کتاب تحدید مالکیت این نظر را قبول ندارد، و ایشان معتقدند که بین قاعده تسلیط و قاعده لاضرر تعارض بوجود نمی آید، چون تعارض بین دو دلیلی است که درمادۀ اجتماع قابل جمع نباشند که این حالت بین دلیل حاکم و دلیل محکوم هیچ گاه پیش نمی آید^[۲۷].و همواره قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط تقدم دارد. ایشان معتقدند تعارض بین دوضرر به سه صورت متصوراست:

1. 1. هردو ضرر مباح باشد.

1. 1. هردو ضرر بین ضرری که ارتکابش حرام است. مانند ازبین بردن نفس یا مال

1. 1. دوران امر بین دو ضرر حرام باشد. در این حالت بین دو ضرر تعارض نیست و تزاحم است، یعنی آنکه ضرری کمتری دارد انتخاب کرد.

در حالت سوم تصرف مالک در ملک خود نه از روی احتیاج است و نه به منظور انتفاع لازم است. بلکه مالک به دلخواه یا به لحاظ لهو و لعب یا عبث در ملک خود تصرفاتی می کند. در این حالت فقهاء عقیده دارند که قاعده لاضرر حاکم است.
بی تردید دامنۀ قاعده تسلیط نامحدود نمی باشد و براساس قاعده لاضرر مالک نمی تواند به استناد قاعده تسلیط در ملک خود هر نوع تصرفی انجام دهد. لذا اعمال تصرفات مالک باید مبتنی بر قواعد و موازین و مقرراتی باشد که باعث زیان و ضرر به دیگری نشود. یعنی اینکه باید تصرفات عقلائی باشد. مثلاً درجای که تصرفات مالک هیچ گونه نفعی برای وی ندارد و امکان استفاده از این تصرفات برای دیگری ضرر داشته باشد، عقلاً این تصرفات جایز نیست. و این گونه تصرفات صرفاً از روی هوس و لهو و لعب است. و دراین گونه تصرفات هرچند مالک در ملک خود آنها را انجام می دهد. دیگر قاعده تسلیط حاکم نیست، زیرا باعث زیان و ضرر و ایجاد مزاحمت برای دیگری می شود. در این حالت به طور قاطع قاعده لاضرر حاکم است.
در نتیجه قاعده لاضرر از بارزترین مصادیق تحدید مالکیت است. چرا که براساس این قاعده مالک در تصرفات خود محدود شده، و برای اینکه به دیگری زیان نرساند مجبور است عقلاً احتیاط لازم را انجام دهد.
گفتار دوم : قاعده لاضرر در قانون مدنی ایران
قانونگذار در معارضه اعمال حق و قاعده لاضرر، حاکمیت لاضرر را پذیرفته است و دراین خصوص موارد زیر را در موادی از قانون مدنی آورده است:
الف – مادۀ ۶۵ ق.م«صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است.»
ب- مادۀ ۱۱۴ ق.م«هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد»
ج – مادۀ ۱۲۲ق.م«اگر دیواری متمایل به ملک غیر یا شارع و نحو آن شود که مشرف به خرابی گردد، صاحب آن اجبار می شود که آن را خراب کند.»
د- مادۀ ۱۳۲ق.م«کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.»
هـ - مواد ۱۳۸ و ۱۳۹ق.م«حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین رخوه(۵۰۰)گز و در زمین سخت(۲۵۰) گز است لیکن اگر مقادیر مذکوره دراین ماده و مادۀ قبل برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد به اندازه ای که برای دفع ضرر کافی باشد به آن افزوده می شود.» و «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود ازحریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست و بنابراین کسی نمی تواند در حریم چشمه و قنات دیگری چاه یاقنات بکند ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جایز است.»
و – مادۀ ۱۵۹ ق.م«هرگاه کسی بخواهد جدیداً زمینی در اطراف رودخانه احیاء کند اگر آب رودخانه زیاد باشد و برای صاحبان اراضی سابقه تضییقی نباشد، می تواند از آب رودخانه، زمین جدید را مشروب کند و الا حق بردن آب ندارد اگر چه زمین او بالاتر از سایر اراضی باشد.»
ز- مواد ۵۹۱ و ۵۹۲ ق.م«هرگاه تمام شرکاء به تقسیم مال مشترک راضی باشند تقسیم به نحوی که شرکاء تراضی نمایند به عمل می آید و در صورت عدم توافق بین شرکاء حاکم اجبار به تقسیم می کند مشروط بر این که تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که در این صورت اجبار جائز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد.» و « هرگاه تقسیم برای بعضی از شرکاء مضر و برای بعضی دیگر بی ضرر باشد در صورتی که تقاضا از طرف متضرر باشد، طرف دیگر اجبار می شود و اگر برعکس تقاضا از طرف غیر متضرر بشود شریک متضرر اجبار بر تقسیم نمی شود.»
ح – مادۀ ۵۹۴ ق.م «هرگاه قنات مشترک یا امثال آن خرابی پیدا کرده و محتاج به تنقیه یا تعمیر شود ویک یا چند نفر از شرکاء برضرر شریک یا شرکاء دیگر از شرکت درتنقیه یا تعمیر امتناع نمایند شریک یا شرکاء متضرر می توانند به حاکم رجوع نمایند دراین صورت اگر ملک قابل تقسیم نباشد، حاکم می تواند برای قلع ماده نزاع و دفع ضرر شریک ممتنع را به اقتضای موقع به شرکت در تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار کند.»
ط – مادۀ ۶۰۰ق.م«هرگاه در حصه یک یا چند نفر از شرکاء عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده، شریک یا شرکاء مزبور حق دارند تقسیم را بهم بزنند.»
ی – مادۀ ۸۳۳ ق.م « ورثه موصی نمی تواند در موصی به تصرف کند مادام که موصی له رد یا قبول خود را به آنها اعلام نکرده است. اگر تأخیر این اعلام موجب تضرر ورثه باشد حاکم موصی له را مجبور می کند که تصمیم خود را معین نماید.»
آنچه مسلم است، این است که شرع مقدس اسلام و قانونگذار براساس این قاعده فقهی تجاوز از حق را نپذیرفته و تصرفات مالک را در ملک خود محدود کرده است.و قاعده لاضرر را حاکم بر قاعده تسلیط قرار داده است.
خلاصه اینکه آنچه که در این پنج مبحث بیان شد(در خصوص تعریف مالکیت،حقوق مالکانه،قاعده تسلیط،قاعده لاضرر و چگونگی ارتباط این دو قاعده) همه بیانگر اختیارات مالک در تصرفات مایملک خود می باشد، که قاعده لاضرر اختیارات مالک را بصورت اجباری محدود می کند.از طرفی با توسعه محیط شهری و ایجاد رفاه اجتماعی برای عموم، همه دولتها برای این رفاه مجبور به تصرفات املاک مالکان می باشند، که این عمل نیز از جملۀ تحدید مالکیت اجباری مالکان می باشد.
مبحث پنجم : حقوق مالکانه
منظور از حقوق مالکانه حقوق ناشی از مالکیت بر مال و دارائی ویا حقوق اکتسابی ناشی از قرارداد می باشد که در قانون سرمایه گذاری خارجی به رسمیت شناخته شده و حسب مورد به حقوق مالکیت، بهره بر
داری، انتفاع و… تسری می یابد.
گفتار اول: گذری تاریخی بر حقوق مالکانه
احترام به حق مالکیت به عنوان یک حق کامل و مطلق در سوابق تاریخی و فقهی احترام داشته و درکتاب های فقهی این حق در برابر هرگونه تجاوزی ازسوی افراد دیگر تضمین شده است. در نظام های تاریخی گذشته، شاهان و وابستگان آنان خود را صاحب اختیار کشور می دانستند و مالکیت را از اشخاص مصادره و سلب می کردند. از این رو اسناد تاریخی حقوق بشر در مقام دفاع ازحقوق مردم در برابر دولت ها بر آمدند. از جمله مادۀ ۲ اعلامیه حقوق بشر و شهروند که در ۲۶ اوت ۱۷۸۹ در مجلس ملی فرانسه به تصویب رسید حق آزادی، مالکیت، امنیت و ایستادگی در برابر ستمگری را از حقوق ذاتی هر انسان دانست. هدف از تأکید بر احترام به حق مالکیت در این اعلامیه که از اسناد ارزشمند تمدن بشری بشمار می رود این است که هیچ دولتی فرصت سلب مالکیت و مصادره اموال مردم را نداشته باشد و شهروندان در یک جامعه از پشتیبانی کامل در زمینه حقوق مالکانه و دستاورد زندگی خود برخوردار باشند. در ایران نیز با پیروزی نهضت مشروطیت در مقام پشتیبانی از حق مالکیت ایرانیان در برابر تجاوز دولت ها برآمدند تا بر مصادره اموال مردم و قانون «مالک الرقابی»که در طول تاریخ ایران حاکم بود نقطه پایان گذارده شود.از این رو اصل پانزدهم متمم قانون اساسی مشروطیت که در مهر ماه ۱۲۸۶ خورشیدی به تصویب محمد علی شاه رسید، که مقرر می داشت:«هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن نیز پس از تعیین و تأدیه قیمت عادله است.» و در اصل شانزدهم متمم قانون مشروطیت آمده:«ضبط املاک و اموال مردم به عنوان مجازات و سیاست ممنوع است مگر به حکم قانون.»
این اصول مورد احترام قرار گرفتند و در قانون مدنی سال ۱۳۰۷ در مواد ۳۰ و ۳۱ و ۳۸ گنجانده شدند. با وجود این که قانونگذار حق مالکیت را یک حق مطلق می دانست اما از دیر باز این قاعده که هیچ کس نباید خانه خود را به شیوه ای بناکند که ایجاد اشراف بر خانه های همسایگان کند در حقوق ایران پذیرفته بود.این قاعده از ابوالحسن ماوردی در کتاب «احکام السلطانیه» در قرن پنجم هجری مورد تأکید قرار داده است.چون اشراف درساخت وساز خانه همسایگان ازجهت تجاوز زندگی خصوصی و برخورداری از نور آفتاب ایجاد مزاحمت می کند. از این رو با پیشرفت روز افزون شهرسازی و گسترش آن دولتها بناچار برای رفاه و آرامش و بهداشت و تندرستی و زندگی متمدن ملزم به تصویب قوانین شهرسازی شدند.قانونگذاران در کشورهای پیشرفته، پیشگام این حرکت بودند.تصویب مقررات منطقه بندی شهرها و کاربری زمین ها در انگلستان ،فرانسه، آیالات متحده آمریکا در آغاز قرن نوزدهم شروع شد.در ایران نخست در سال ۱۲۸۶ خورشید«قانون بلدیه»تصویب شد که دارای ۱۰۸ماده بود.قانون سال ۱۳۰۹ پیشرفته تر از قانون سابق بود.در سال ۱۳۲۸ قانون شهرسازی به تصویب کمیسیونهای مشترک مجلس شورا و سنا رسید.در سال ۱۳۴۳ قانون راجع به تأسیس وزارت آبادانی و مسکن به تصویب رسید. سرانجام در سال ۱۳۵۱ قانون جامع و کاملی بعنوان «قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران»به تصویب رسید که راه کارهای نوینی را برای بر پا کردن نظم ساختمان سازی در شهرها مقرر ساخت.
گفتار دوم : ضمانت اجرای تخلف از مقررات شهرسازی در ارتباط با حقوق مالکانه و مراجع رسیدگی به آن