بندج : رابطۀ ماهیت سپرده‌ها با مضاربه
ممکن است گفته شود که رابطۀ بانک و صاحب سپردۀ مدت‌دار تابع احکام مضاربه است. سرمایه ای به بانک داده می‌شود تا با آن تجارت کند و دو طرف در سود آن شریک باشند. بانک نماینده و امین صاحب سپرده است و به او اجازه داده شده است تا سرمایه را در انجام معاملات مقرر در قانون (شرکت، مضاربۀ اجاره به شرط تملیک، مزارعه و مساقات و جعاله و معاملات سلف و اقساطی و سرمایه‌گذاری مستقیم) به کار اندازد. تصمیم با عامل است و مالک نظارتی بر کار او ندارد و نمی‌تواند به او دستور انجام معامله‌ای را بدهد.
این گفته با اشکال های اساسی روبه رو است. نخست اینکه، بر طبق ماده ۵۴۸ ق.م. “حصۀ هر یک از مالک و ضارب در منافع باید جز مشاع از کل، از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد” و این حصه ها در عقد مضاربه معین شود^[۷۶]، در حالی که چنین حصه ای در قانون اجباری نیست و ماده ۵ لایحه به گونه ای مبهم تنظیم یافته است. دیگر اینکه، عقد مضاربه جایز است و با فوت یا جنون یا سفه هر یک از دو طرف منفسخ می‌شود، ولی ﻗﺮاردادﻫﺎی سپرده تا پایان مدت اعتبار دارد. وانگهی پاره ای از اعمال پیش‌بینی شده برای مصرف سپرده‌ها جنبۀ تجارتی ندارد، و حال آن که مضاربه ویژۀ سرمایه‌گذاری برای تجارت است^[۷۷]. پس، رابطۀ بانک و صاحبان سپرده را نمی‌توان نوعی مضاربه توصیف کرد^[۷۸].
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

حقوقدانان فرانسوی سپرده‌گذاری بانکی را یک قرارداد بی نام دانسته اند که در هر حال بانک مالک سپرده می‌شود و تکلیف استرداد آن را به سپرده‌گذاری دارد. در حقوق انگلیس رابطۀ بین بانک و مشتری رابطۀ بدهکار و بستانکار است. در رویۀ قضایی حقوق آمریکا رابطۀ بین بانکدار و سپرده‌گذار، ارادی و اختیاری است. بانک می‌تواند مشتریان خود را به دلخواه برگزیند و اقدام بانک در پایان بخشیدن به یک حساب با یک مشتری و یا امتناع از ادامه کار با وی نمی‌تواند مورد اعتراض قرار گیرد. در حقوق این کشور همچنین تصریح شده است که رابطۀ حقوقی بدهکار و بستانکار بین بانک و سپرده‌گذار، یک قاعدۀ بنیادی در حقوق بانکی است^[۷۹].
فصل سوم
بررسی و تحلیل سود حاصل از سپرده‌گذاری در بانکداری بدون ربا و بیان مشکلات چالش ها
مبحث اول : نقد و بررسی ﻗﺮاردادﻫﺎ با توجه به مبانی فقهی و قانونی
گفتار اول : عقد صلح زمینه ای برای انحراف از موضوع
در بانکداری اسلامی تعدادی از عقود را می‌توان استدلال نمود که خالی از اشکال نبوده اند؛ زیرا تاکنون در بعضی از عقود بانکداری اسلامی کار کارشناسی و حرفه ای جامعی صورت نپذیرفته و موضوع از مسیر اصلی خود خارج گردیده است. به نحوی که برخی سرمایه‌گذاران و متقاضیان، آن عقد را شبهه برانگیز و اشکال آفرین و شاید هم غیر شرعی می‌دانند و از طرفی هم تعداد زیادی از صاحب نظران در این مطلب وحدت نظر دارند، که عقودی در بانکداری اسلامی وجود دارد، که به مبانی اصول بانکداری رایج پایبند نبوده است.
عقد مضاربه و مشارکت مدنی از آن جمله اند این عقود از منظر مبانی حقوقی، عقد جایز هستند. عقد جایز عقدی است که حق فسخ آن از هر یک از طرفین سلب نشده است؛ به عبارتی هر یک از طرفین در هر زمان ممکن و به هر دلیلی می‌توانند، قرارداد را فسخ کنند. در این راستا بانکداری اسلامی به منظور حفظ و صیانت از منافع خود (در بعضی از عقود تدوین شده) با مشتریان اعتباری عقد واسطی را به عنوان عقد خارج لازم در معامله وارد می نماید تا حق فسخ منطقی یا غیر منطقی از مشتری سلب شود. عقد واسط، عقد صلح می‌باشد که بین بانک و مشتری به اجبار (از طرف بانک) تدوین می‌شود. به تعبیری بانک هیچ تمایلی در مشارکت ریسک و زیان مشتری ندارد. در این رهیافت بانکداران هنگام پرداخت تسهیلات، علاوه بر وجه وام، مبلغ ۱۰۰۰ ریال کم یا بیش، در قالب انجام عمل صلح، به حساب متقاضی واریز می‌کنند تا مشتری نتوانند به هر دلیلی قرارداد را فسخ کند. (واریز وجه بدون هیچ گونه توضیحی انجام می پذیرد). با واریز وجه تدوین عقد جدید یک طرفه سبب می‌گردد تا زیان حاصل از عملیات، از مسئولیت بانک ساقط گردیده و هیچ گونه تعهدی در خصوص ریسک نخواهد داشت.
ماهیت مضاربه بدین گونه است که بانک به عنوان ضارب، سرمایه را به مشتری به عنوان عامل ارائه می‌دهد تا عمل تجارت صورت پذیرد و طبق توافق سود به نسبت بین طرفین تقسیم گردد. ماهیت این عقد در مبانی اسلامی بدین گونه است که مشتری هرگز در زیان معامله شریک نمی‌باشد. لیکن با تدوین عقد صلح، همۀ زیان‌های احتمالی به مشتری انتقال داده می‌شود.
بی تردید ماهیت همه تسهیلات با ریسک عجین شده است. با به اجراگذاشتن عقد صلح، موضوع را از عقد خارج به عقد لازم تبدیل نموده اند.
تاکنون در نظام بانکی مشاهده نشده که بانک زیان عملیاتی این گونه عقود را پذیرفته باشد و یقنیاً تداوم این گونه عملیات با مبانی بانکداری اسلامی منافات داشته و بانکداری اسلامی همواره فرصت های پیش روی خود را برای رشد و نمو و اعتماد سازی مردم از دست خواهد داد.
نظریه‌های متفاوتی توسط نظریه پردازان بانکی در این مورد ارائه شده؛ اما به دلیل جامع نبودن موضوع و نداشتن وحدت نظر، استدلال آنان مورد مقبولیت صاحب نظران و حتی وام گیرندگان قرار نگرفته است.
شاید این گونه تصور شود که متخصصان و صاحب نظران بانکی، موضوع را بر اساس مبانی فکری و شرعی خود مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند و حضور حقوق دانان و ففها را در آن حوزه غیر ضروری تصور می‌کنند.
انعطاف‌پذیر بودن عقود اسلامی در مقابل هر گونه پیچیدگی و بن بست بانکی، از مهم‌ترین ویژگی های بانکداری اسلامی در مقابل بانکداری غیر اسلامی است. بی‌تردید گروهی معتقد هستند که عقود اسلامی، به دلیل شرعی بودن، هیچ‌گونه انعطافی ندارد. بایستی اذعان داشت که این‌گونه موضوعات (عقود اسلامی)، جزئی از احکام اولیه دینی نمی باشند؛ چرا که احکام اولیه از نظر شارع مقدس غیر قابل تغییر است. اما این گونه عقود، از احکام ثانویه محسوب می‌شوند. احکام ثانویه به تناسب زمان و مکان تغییر پذیر است.
یقیناً بر این اصل باور داریم که بسیاری از دغدغه ها و چالش های زندگی مسلمین، بر اساس احکام ثانویه توسط فقهای اندیشمند به آسانی مرتفع می‌گردد فقه پویا، نشأت گرفته از این نوع رفتار بوده است.
پذیرش و تداوم این گونه عملیات در بانکداری اسلامی، همواره سبب فاصلۀ سپرده‌گذاران و سرمایه‌گذاران با بانکداران می‌شود و منجر به تضعیف نظام بانکی و ایجاد حس بی اعتمادی بیشتر خواهد شد.
از طرفی هم عدم همسویی و تطابق موضوع با نظر اندیشمندان مذهبی، بر پیچیدگی بانکی افزوده و منجر به فراهم ساختن زمینۀ نامساعد بانکداری اسلامی گردیده است. تلاش در آن جهت از اهم موضوعاتی است که صاحب نظران بانکی کشور بایستی بر آن دقت به خرج دهند^[۸۰].
گفتار دوم : نقد و بررسی عقود مشارکتی با توجه به مبانی فقهی و قانونی
مشارکت مدنی و حقوقی از ﻗﺮاردادﻫﺎی اقتصادی در بانکداری بدون رباست. در این قرارداد نیز بانک سود پیش‌بینی شده را ملاک محاسبه قرار می‌دهد و علی الاصول سود به نسبت سرمایه بین طرفین تقسیم می‌شود و بانک موظف است بر اجرای قرارداد نظارت کامل داشته باشد.
اجرای واقعی و دقیق مشارکت خود به خود می‌تواند امتیازها و نتیجه های مطلوبی را برای اقتصاد کشور به همراه آورد که از مهم‌ترین آن‌ها می‌توان به تطابق با عدل و قسط، کاهش هزینه‌های تولید، افزایش تولید و عرضه کل، افزایش و سرمایه‌گذاری و اشتغال و حل مشکل های ناشی از تمدید ﻗﺮاردادﻫﺎی بانکی اشاره کرد.
اگر چه ممکن است که عقدهای مشارکتی و به ویژه قرارداد مشارکت مدنی، موضوع اولیه قرارداد بانکی با متقاضی باشد؛ اما ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ به طور عموم پیش‌بینی حداقل سود مورد انتظار را در زمان انعقاد قرارداد بدون توجه به واقعیت‌های پیش آمده دربارۀ موضوع مشارکت و میزان سود یا زیان محقق شده، تعیین، محاسبه و در تاریخ سررسید از مشتری مطالبه می‌کنند. در این صورت ماهیت عقد مشارکت به بیان ساده به صورت عقدی است که به سبب آن افراد وجوهی را از بانک دریافت کرده و در زمان سررسید همین وجوه را به همراه حداقل سود مورد انتظار بانک بازپرداخت می‌کنند یعنی عقد مشارکت مدنی در عمل به عقدی با بازده ثابت تبدیل شده است به این معنا که مشتری باید با وجه دریافتی از بانک وارد فعالیت موضوع عقد شود و در پایان براساس قرارداد مشارکت، سهم سود از پیش تعیین شده بانک را بپردازد. در صورتی که مشارکت باید به صورت واقعی صورت می پذیرفت و هر دو طرف بانک و متقاضی در سود و زیان پروژه به نسبت سهم الشرکه سهیم می شدند.
به طور کلی پایه اقتصادی این قرارداد سود مورد انتظار بانک است که از پیش تعیین می‌شود.
تعیین سود با توجه به نوع فعالیت اقتصادی که توسط شورای پول و اعتبار به صورت مبنا قرار گرفته. عبارت دیگری از همان بهره است که با سود شرکت قابل تطبیق نیست زیرا سود شرکت پس از انجام کار و تحصیل سود قابل تقسیم است و از این نظر اشکال دارد.
یکی از ﻗﺮاردادﻫﺎی موجود در بانک جمهوری اسلامی ایران مضاربه است که در قانون بانکداری اسلامی ضوابط آن بر مبنای احکام فقهی تنظیم شده است. براساس آیین‌نامه اجرایی ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ، بانک پول را در مقابل خرید کالا به فروشنده تسلیم می‌کند و نوع کالا در سند مشخص می‌شود و خریدار تحت عنوان مضاربه با بانک قرارداد منعقد می‌کند که به عنوان عامل فرضاً تا مدت شش ماه کالای مذکور را به فروش برساند و سود پیش‌بینی شده بین بانک و عامل طبق قرارداد تقسیم گردد در بررسی روش اجرایی بانک نسبت به قرارداد مضاربه چالش هایی وجود دارد.
هرگاه خسارت در خرید و فروش پدید آمد و بخشی از سرمایه از بین رفت به موجب حکم مضاربه زیان به عهده مالک سرمایه است و عامل اگر در حفظ آن و عمل به وظایف خود کوتاهی نکرده باشد، ضامن خسارت نیست، در حالی که به موجب آیین‌نامه اجرایی ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ، پول در مقابل گرفتن وثیقه از عامل پرداخت می‌شود.
ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ مکلفند به منظور حصول اطمینان از حسن اجرای قرارداد مضاربه و برای جبران خسارت احتمالی وارده بر اصل سرمایه از عامل وثیقه یا تضمین کافی اخذ نمایند^[۸۱]».
این دستور با قانون مضاربه در تضاد است زیرا در قرارداد مضاربه عامل ضامن خسارت نیست، مگر اینکه عامل به صورت شرط فعل پرداخت خسارت را تعهد کند و این تعهد به صورت شرط ضمن عقد خارج مقرر گردد که در این آیین‌نامه نسبت به آن اشاره نشده و در عمل به طریق اولی تحقق خارجی پیدا نکرده است.
براساس مقررات بانکی، بانک موظف است به مراحل مختلف اجرای مضاربه نظارت کند. «در معاملات مضاربه بانک بر مصرف سرمایه و برگشت آن و همچنین عملیات اجرایی نظارت خواهد داشت^[۸۲]».
ولی در عمل نظارتی وجود ندارد و عامل تنها اسناد و مدارک خرید و فروش را ارائه می‌دهد و بانک که سود خود را از قبل پیش‌بینی کرده، محاسبه و دریافت می‌کند و کار را خاتمه می‌دهد، درحالی که اگر نظارت بر کار وجود داشت بانک می بایست یک واحد ویژه به نام واحد بازار در اختیار داشته باشد و بر کار اعمال مضاربه پیوسته نظارت کند و در رأس تاریخ مقرر محاسبه انجام شده و سود حاصله نسبت تعیین شده بین طرفین تقسیم گردد.
چنانچه در فقه و قانون بانکداری نیز تصریح شده، مضاربه اختصاص به کار تجارت دارد و جز در کار بازرگانی نمی‌تواند مورد استفاده قرار گیرد. ولی در مقام عمل بسیاری از مشتریان بانک تحت عنوان مضاربه پول را برای رفع نیازهای شخصی یا سرمایه‌گذاری های مختلف دریافت می‌کنند. در این گونه موارد درصد بالایی از عنوان قرارداد مضاربه را به خود اختصاص داده است، درصورتی که چنین ﻗﺮاردادﻫﺎیی به عنوان مضاربه باطل است و عقد شرعی صورت نگرفته و قرارداد شکل صوری و تصنعی دارد. در این صورت احکام مضاربه در این گونه موارد جریان ندارد و هرگاه عامل سودی حاصل نماید و فرضاً بر آن نظارت شود و بانک از ماهیت قرارداد اطلاع داشته باشد، تمامی سود متعلق به سرمایه‌گذار خواهد بود و عامل اگر از فاسد بودن قرارداد اطلاع داشته از سود سهمی ندارد و اگر بی اطلاع بوده است تنها حق دارد اجرت کار خود (اجرت المثل) را مطالبه نماید.
این در حالی است که نسبت به این مطلب نه در دستورالعمل اجرایی ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ اشاره ای شده و راه چاره ای ارائه شده است و نه در عمل نظارتی اعمال می‌شود تا از موارد تخلف جلوگیری شود.
عقد مضاربه چنان چه می دانیم از عقود جایز است که هر گاه هر یک از طرفین خواسته باشند می‌توانند آن را به طور یک جانبه فسخ کنند، اکنون ببینیم در دستورالعمل اجرایی ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ در این مورد چه گفته شده است.
«ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ مکلفند در قرارداد مضاربه قید نمایند که قرارداد مذکور بر اساس توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع آیین‌نامه اجرایی اسناد رسمی می‌باشد^[۸۳]»
اکنون با توجه به اشکالات یاد شده به این نتیجه می رسیم که احکام و شرایط مضاربه به طور دقیق در دستورالعمل بانکی رعایت نشده و در اجرا نیز مورد عمل قرار نگرفته است و به همین جهت در چنین ﻗﺮاردادﻫﺎیی با این نوع اجرا باز هم جای پای بهره به چشم می خورد و در مجموع این چالش ها بیانگر عدم تطابق عملیات بانکی ما با نیازهای اقتصادی جامعه و راه کاری لازم جهت رفع مشکلات آن‌ها است^[۸۴].
پیش‌بینی سود به عنوان ملاک و شاخصی برای محاسبات ابتدائی بانک ممکن است توجیه پذیر باشد، ولی به عنوان تعیین تکلیف سود برای محاسبه نهایی با قانون مضاربه منطبق نیست و نمی‌تواند صحیح باشد، زیرا سود مضاربه بعد از انجام طبق قرارداد طرفین محاسبه می‌شود. بنابراین سود پیش‌بینی شده سود مضاربه نیست و به بهره شبیه تر است و هرگاه سود حاصله پس از محاسبه کمتر از مقدار پیش‌بینی شده باشد یا اصلاً سودی به دست نیامده باشد و عامل این مطلب را با دلایلی کافی به اثبات برساند، بانک حق مطالبه سود از عامل ندارد، در حالی که عملاً بانک سود خود را محاسبه و دریافت می‌کند^[۸۵].
دو عقد مزارعه و مساقات با توجه به مسائل و مشکلات خاص بخش کشاورزی و عدم تخصص و کارایی پرسنل بانک در این بخش عملاً کاربردی ندارد^[۸۶].
گفتار سوم : نقد و بررسی عقود مبادله‌ای با توجه به مبانی فقهی و قانونی
فروش اقساطی از انواع بیع نسیه است که در آن، مشتری کالای معینی را خریداری کرده، تحویل می‌گیرد، اما قیمت آن را به تدریج در فواصل زمانی مشخص می پردازد، مطابق قانون عملیات بانکداری بدون ربا، ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت استفاده در امور تولیدی و خدماتی سه گروه از کالاهای ذکر شده در قانون را تهیه واز طریق فروش اقساطی در اختیار مشتریان قرار دهند.
مطابق آیین نامۀ اجرایی، مشتری تقاضای خود را نسبت به کالای مشخص با بیان نوع و مقدار و معرفی تولید کننده و فروشنده، اظهار داشته، متعهد می‌شود که اگر بانک، کالای مورد نظر وی را فراهم سازد، آن را از بانک خریداری کند، بانک با بررسی تقاضا، کالای مذکور را خریداری کرده، به صورت نسیه و اقساطی به متقاضی می فروشد. مطابق قانون، روش فروش اقساطی، باید فقط برای تأمین منابع مالی مورد نیاز در امور تولیدی و خدماتی مورد استفاده قرار گیرند، نه در امور بازرگانی و مصارف شخصی^[۸۷].
صرف نظر از اینکه ﻗﺮاردادﻫﺎی فروش اقساطی تحت عنوان بیع به صورت نسیه، قانونی و شرعی است و بیع، عقد لازم و پا برجاست و بدون اشکال است، باید توجه داشت این قرارداد در قانون بانکداری و مرحله اجرا اشکالاتی به همراه دارد.
در بخش فروش اقساطی مسکن آمده است: ۱- ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ مکلفند قبل از انعقاد قرارداد فروش اقساطی مسکن، مبلغی از متقاضیان واحدهای مسکونی به عنوان پیش دریافت نقداً دریافت نمایند^[۸۸].
در این جا پیش دریافت به عنوان یک قانون توصیه شده است، در حالی که قبل از انعقاد قرارداد پیش دریافت هیچ رابطه ای با معامله‌ای که بعداً انجام می‌شود ندارد و اگر به عنوان قرض باشد باید ضوابط قرض در آن رعایت شود.
در ادامه سخن در مورد فروش اقساطی می گوید حداقل یا حداکثر نرخ سود واگذاری واحدهای مسکونی توسط شورای پول و اعتبار تعیین می‌گردد^[۸۹]. باید دانست فروش نسیه یا اقساطی مسکن یا کالا با بهای گران‌تر ازقیمت معمول با رضایت دوطرف معامله اشکالی ندارد، ولی این مطلب در صورتی است که خرید و فروش بر مبنای کل قیمت با احتساب سود انجام گیرد، ولی اگر قیمت کالا یا مسکن بر اساس توافق، معین و مشخص شده باشد و معامله بر اساس آن شکل بگیرد سپس به خاطر تأخیر در پرداخت پول و اقساطی بودن معامله مبلغی به عنوان سود مقرر شود، بدون شک از مصادیق ربا خواهد بود، و محاسبه و ملاک قراردادن نرخ بهره در این گونه موارد قرارداد را تبدیل به قرارداد ربوی می‌کند.
در این قرارداد نیز امکان ظاهر سازی و سوء استفاده ازمعامله به طور گسترده وجود دارد و در بسیاری از موارد قرارداد شکل صوری و ظاهری داشته و خرید و فروش واقعی صورت نمی‌گیرد.
یکی دیگر از ﻗﺮاردادﻫﺎیی که در نظام بانکداری بدون ربا پیش‌بینی شده معاملات سلف است. ماده ۲دستورالعمل اجرایی معاملات سلف چنین آمده است «ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت تأمین قسمتی از سرمایه در گردش واحدهای تولیدی، اعم از اینکه مالکیت این واحدها متعلق به شخص حقیقی یا حقوقی باشد منحصراً بنا به درخواست این‌گونه واحدها مبادرت به پیش‌خرید محصولات تولیدی آن‌ها نمایند^[۹۰].