طبق این نظریه عامل ورود زیان، تنها زمانی مسئول جبران خسارت‌های وارده است که مرتکب تقصیری شده باشد و زیان دیده بتواند تقصیر او را ثابت کند. یعنی علت مسئولیت خوانده فقط به خاطر تقصیری است که مرتکب شده است و زیان دیده باید بعنوان مدعی، تقصیر و رابطه سببیت بین تقصیر فاعل زیان و زیان‌های وارده را اثبات کند (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۱۲۱) حقوقدانان خارجی تعاریف متفاوتی از تقصیر ارائه داده‌اند که هرکدام مورد نقد و بررسی قرار گرفته است؛ بعنوان مثال پلانیول تقصیر را تجاوز از تعهد قبلی می‌داند و به نظر مازو و تنک، تقصیر در مسئولیت مدنی آنچنان اشتباهی در رفتار انسان است که اگر شخص محتاطی در همان شرایط خارجی (که مقصر قرار گرفته) وجود داشت، آن را مرتکب نمی شد و خسارتی وارد نمی کرد و ساواتیه تقصیر را تجاوز از وظیفه‌ای می‌داند که فاعل می‌توانسته آن را شناسایی و مراعات کند. (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۱۲۳)
نقد و بررسی هرکدام از تعاریف ارائه شده از حوصله این مختصر خارج است اما آنچه مشخص است آنکه تقصیر در ابتدا بیشتر جنبه شخصی و اخلاقی داشته است. ارتکاب تقصیر از طرف واردکننده خسارت، با معیارهای شخصی سنجیده می‌شد و قصد، حسن نیت یا سوء نیت عامل زیان حائز اهمیت بود. طرفداران نظریه تقصیر در ابتدا معتقد بودند که در ایجاد مسئولیت برای افراد باید، به درون و ذات شخص انسان توجه نموده و برای قصد و نیت او اهمیت قائل شد. معیار تشخیص مسئولیت، قصد نیک و بد است، اگر قصد زیان زننده سوء بود می‌توان او را مسئول شناخت ولی چنانچه قصد نیکی داشت، نباید مسئولیتی برای وی قایل شد. (داراب پور، ۱۳۸۷،ص۶۳) اما با ازدیاد فراوان ضررها و خسارات، که نتیجه پا گذاردن ماشین به عرصه زندگی بشر و بکار گرفتن نیروهای جدید همانند نیروی بخار و نیروی برق بود و بروز حوادثی که منشاء آن یک نقص فنی غیرقابل پیش بینی بود و مآلاً نمی توان کسی را در وقوع آنها مقصر شناخت (درودیان، ۱۳۸۵،ص۲۴) و از طرفی اهمیت یافتن و به حساب آمدن طبقات مستضعف که اغلب قربانیان حوادث بودند و نه از نظر مالی و نه از نظر فنی قادر به شناسایی و اثبات تقصیر صاحبان سرمایه نبودند (درودیان، ۱۳۸۵،ص۶۳) ، تقصیر شخصی، دیگر جوابگوی خسارات وارده نبود. از طرفی نظریه مسئولیت مبتنی بر تقصیر شخصی با منطق حقوقی نیز سازگار نبود، زیرا پس از اینکه مسئولیت مدنی از مسئولیت کیفری تفکیک شده و مشخص شد که جبران خسارت ربطی به مجازات ندارد، بنا نهادن مسئولیت مدنی بر پایه تقصیر شخصی قابل توجیه نیست، بلکه باید اساس و پایه این مسئولیت ضرری باشد که وارد شده است و هر ضرری مستوجب جبران است، نه تقصیر شخصی که مستلزم مجازات و کیفر می باشد (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۲۷) بنابراین از اواخر سده نوزدهم و با شکوفا شدن انقلاب صنعتی، نظریه تقصیر جاذبه اخلاقی خود را از دست داد. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۱۸۵)

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

چون عمده اشکالات این نظریه متوجه عنصر روانی و اخلاقی تقصیر بود عده‌ای بر آن شدند با تجدیدنظر در مفهوم تقصیر و حفظ آن، اشکالات را برطرف کنند. این تلاش ها بیشتر در راستای گسترش مسئولیت‌های قراردادی و استفاده از اماره تقصیر بود. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۱۸۶)
در تعهدات قراردادی، نقض تعهد، خود تقصیر است و در تحقق مسئولیت اثبات تقصیر لزومی نداشته بلکه صرف اثبات عدم ایفای تعهد کافی است. بنابراین اگر بتوان تکالیف عامی را که اشخاص درباره احتیاط کردن و ضررنزدن به دیگران دارند به قراردادی منسوب کرد، زیان دیده از اثبات تقصیر معاف می‌شود (کاتوزیان،۱۳۸۶،ص۱۸۷). لذا تضمین ایمنی را در بسیاری از قراردادها بعنوان مثال در روابط بین کارگر و کارفرما و مسافر و متصدی حمل و نقل بعنوان یک تعهد ضمنی پذیرفتند (ژوردن، ۱۳۸۵،ص۶۴).
شیوه دیگر استفاده از اماره تقصیر برای برخی افراد متخصص بود. طبق این دیدگاه ، مهندس عمران تعهد مقاومت ساختمان، برق کار تعهد سلامت کار و خطرزا نبودن سیم کشی و سازنده اتومبیل تعهد کار متعارف آن و لوله کش گاز و آب، تضمین عدم نشت آن را داده‌اند (داراب پور، ۱۳۸۷،ص۶۷) و برای آنها فرض تقصیر شده و زیان دیده را از اثبات آن بی نیاز می‌کند.
به هر حال در نظریات جدید تقصیر، به جای معیار شخصی از معیارهای نوعی استفاده می‌شود. مقصود از معیار نوعی آن است که تقصیر صرف نظر از مقصر، یک رفتار نوعی است که در آن خروج از معیارها و متعارف مشاهده می‌شود. در واقع در این نظر برخلاف تقصیر شخصی که بیشتر به بررسی حالات مقصر می‌پرداخت، به تقصیر بیش از مقصر توجه می‌شود. اگر عینیت یک رفتار بدون آنکه در حالات فاعل آن جستجو شود مورد توجه قرار گیرد و آن رفتار، رفتاری بیرون از ضوابط نوعی باشد باید آنرا تقصیر دانست. (ره پیک، ۱۳۹۰،ص۲۷)
تعریفی که در حقوق ایران از تقصیر شده نیز بدین عبارت است که: تقصیر عبارت از تعدی و تفریط از رفتار انسانی متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه یا رفتاری که هرگاه شخص متعارف در شرایط حادثه قرار بگیرد، مرتکب آن نمی شود (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۳۲۸) بنابراین در حقوق ایران نیز ضابطه نوعی قابل پذیرش است.
۲-۱-۲- نظریه ایجاد خطر
هر چند این نظریه از نظر تاریخی بر نظریه تقصیر مقدم است لکن پس از چشمگیر شدن مشکلات ناشی از تحولات اقتصادی و… در شکل جدید خود عرضه شده و بصورت یک نظریه مستقل درآمده است. بنابراین می‌توان آن را از پدیده‌های فکری جدید و محصول انقلاب صنعتی دانست. (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۳۲۹)
پیروان این نظریه معتقدند تقصیر بایستی از مبنای مسئولیت مدنی حذف شود، و مبنا را رابطه سببیتی دانست که میان فعالیت شخصی وخسارت زیان دیده وجود دارد. در این نظریه مسئول کسی است که فعالیت او صرف نظر از اینکه رفتار جایز یا منهی بوده است زیانی به دیگری رسانده است. (حسینی نژاد، ۱۳۸۹،ص۲۹)
طبق این نظریه چون اثبات تقصیر در اغلب موارد بسیار دشوار و گاه غیرممکن است نباید مبنای مسئولیت قرار بگیرد و در اثبات مسئولیت باید تنها به علت مادی فعل توجه نمود نه علت غیر مادی و قصد فاعل زیان. زیرا از قصد و نیت درون افراد تنها خدا آگاه است و از طرفی چون هدف در مسئولیت مدنی جبران خسارت وارده است وجود یا عدم وجود تقصیر نباید اهمیت ویژه‌ای داشته باشد و تنها مسئله مهم در ایجاد مسئولیت باید عامل سببیت و عدوان عرفی باشد. (داراب پور، ۱۳۸۷،ص۶۱)
مهمترین فایده‌ای که برای این نظریه برشمرده شده این است که با حذف تقصیر، دعاوی جبران خسارت آسان تر به مقصود می‌رسد و بدین ترتیب دامنه مسئولیت مدنی گسترش می‌یابد، بیشتر خسارت ها جبران می‌شود و دیگر مظلومی پایمال بلند پروازی‌های ثروتمندان پرتحرک نخواهد شد. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۰۰) اما از نظر منتقدان، حذف تقصیر نه تنها اثبات دعوی خسارت را آسانتر نمی کند بلکه قاضی را در یک وادی پر فراز و نشیب و دور و تسلسل می‌اندازد، زیرا عموماً در وقوع هر زیانی علل گوناگونی موثر است. طبق نظریه تقصیر، سبب مقصر مسئول قلمداد می‌شود اما اگر مسئولیت مدنی در احراز رابطه سببیت مادی خلاصه شود برای تعیین مسئول بایستی بتوان در میان چندین سبب، علت ورود زیان را مشخص کرد و این امر چندان آسان نیست؛ شاهد مدعی آنکه برای حل این مشکل نظرات مختلفی مانند سبب نزدیک و بی واسطه، سبب مقدم در تاثیر، سبب متعارف و اصلی و… ارائه گشته که اغلب همگی در بیان موضوع نارسا هستند. (درودیان، ۱۳۸۵،ص۳۴)
سرانجام ایراداتی که به نظریه خطر وارد شد طرفداران نظریه را متقاعد نمود تا به تعدیل نظریه خود بپردازند. بدین ترتیب نظریه خطر به چند شعبه تقسیم شد.

1. 1. نظریه خطر در برابر انتفاع مادی: طرفداران این وجه از نظریه خطر معتقدند بر مبنای نظریه خطر هر نوع فعالیتی موجب مسئولیت نمی شود بلکه عملی مسئولیت آور است که انجام دهنده آن از عمل مذکور استفاده مالی و مادی برده است. (باریکلو، ۱۳۸۹،ص۴۹) به بیان دیگر هرکس از کاری سود می‌برد باید زیان‌های ناشی از آن را تحمل کند. (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۳۳۶)

1. 1. نظریه خطرهای ایجاد شده (نظریه خطر در برابر هر گونه انتفاع)(درودیان، ۱۳۸۵،ص۳۴): این نظریه برای تکمیل نظریه خطر در برابر انتفاع مادی و جبران نارسایی آن مطرح شده است. طبق این نظر فاعل فعل زیان بار مسئول هرگونه فعالیت زیان باری است که ایجاد کرده است؛ خواه از آن عمل نفع مادی ببرد یا معنوی. (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۳۳۷)

1. 1. نظریه خطر نامتعارف: طبق این نظریه تنها فعالیت‌های زیان بار غیرعادی و نامتعارف بنای مسئولیت قرار می‌گیرند. نامتعارف بودن فعالیت نیز براساس ضابطه‌ای عرفی تعیین می‌شود. از نظر طرفداران این نظریه، خطر نامتعارف، تقصیر نیست بلکه از دو جهت با آن متفاوت است. (درودیان، ۱۳۸۵،ص۳۵) اول اینکه در تحقق تقصیر وجود یک عمل نامشروع ناقض تعهد شرط است در حالیکه در خطر نامتعارف نیاز نیست عمل لزوماً نامشروع باشد. دوم آنکه در تقصیر عوامل شخصی موثرند درحالیکه در تعیین نامتعارف بودن، خطر ضابطه، نوعی است.

۲-۱-۳- نظریه تضمین حق
در تضارب آراء بین طرفداران نظریات تقصیر و خطر نظریه دیگری تحت عنوان نظریه تضمین حق شکل گرفت. این نظریه اولین بار توسط استارک حقوقدان فرانسوی ارائه شده است. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۰۸) از نظر ایشان مبنای مسئولیت مدنی چنان که باید طرح نشده و نویسندگان حقوقی به اشتباه آن را در دامنه دو مفهوم تقصیر و خطر محدود کرده اند. نظریات فوق تنها به آثار و ارزیابی کار عامل زیان پرداخته و نقض حق زیان دیده و تضمین قانونگذار از آن را فراموش کرده است. ایشان این گفته ریپر مبنی براینکه “محکوم ساختن کسی که خطایی مرتکب نشده است محکوم کردن بی گناه است” را بیان و چنین پاسخ می‌دهد که: قربانی حادثه نیز بی گناه است؛ آیا محروم ساختن او از جبران خسارت، محکوم کردن بی گناه نیست؟ و این اشکال را نخستین گام برای طرح نظریه تضمین حق میداند تا نشان دهد زیاندیده دارای حقی قابل حمایت است که باید بوسیله جبران خسارت تضمین شود. (استارک،به نقل از کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۰۸)
بنابراین طبق این نظریه حقوق طبیعی افراد که شامل حق داشتن آرامش و آسایش، حق مالکیت و استفاده از اموال و منافع آنان و … است بایستی مورد احترام قرار گرفته و حقوق باید آنها را تضمین نموده و برای متجاوزان به این حقوق ضمانت اجرای مناسب قرار دهد. اما نظریه تضمین نیز با این سوال اساسی روبرو شد که چرا تنها باید از حق زیاندیده حمایت نمود؟ در بسیاری از موارد زیان زننده در مقام اجرای حق خود باعث اضرار به دیگری شده است، چرا در تزاحم بین این دو حقوق بایستی از حق زیاندیده حمایت شود؟ طرفداران در پاسخ بین خسارات بدنی و مالی از یکسو و خسارات معنوی از سوی دیگر قایل به تفکیک شده معتقدند دسته اول صرف نظر از تقصیر عامل ورود زیان در هر حال باید جبران شود اما خسارات معنوی و اقتصادی اگر همراه با زیانهای مالی و بدنی نباشد تنها در صورت وجود تقصیر در فعل مرتکب قابل جبران است. (داراب پور، ۱۳۸۷،ص۶۹) اما پاسخ قانع کننده نبود؛ زیرا تفکیک حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق اقتصادی و معنوی آنان مبنای نظری دقیقی ندارد. به هرحال نظریه تضمین حق از اقبال چندانی برخوردار نشد.
نظریه تضمین‌حق که یکی از ابداعات حقوق فرانسه می‌باشد در حقوق انگلیس نیز به خاطر نفوذ حقوقدانان فرانسه پذیرفته شد لکن پس از مدتی جای خود را برای همیشه به نظریه تقصیر داد.
۲-۱-۴- نظریه مختلط
طرفداران هر کدام از نظریه‌های خطر و تقصیر در ابتدا داعیه جامعیت نظریه خود را داشته وبا انکار شدید نظریه رقیب، نظریه خود را مبنای منحصر مسئولیت مدنی می‌دانستند. اما انتقادات متقابل طرفداران این نظریات هرچند نتوانست بطور کلی نظریه رقیب را از صحنه مبنای مسئولیت مدنی خارج کند ولی باعث شد طرفداران هر دو نظریه با تعدیل نظر خود، نظر رقیب را نیز بعنوان یکی از مبانی مسئولیت بپذیرند. بدین ترتیب نظریه‌ای پدید آمد که در برخی موارد نظریه خطر و در برخی موارد دیگر نظریه تقصیر را مبنای مسئولیت مدنی می‌دانست، اما اختلاف کماکان در تعیین قلمرو حاکمیت هرکدام از نظریات باقی ماند. در تعیین حوزه اعمال هر کدام از نظریات تقصیر و خطر، طرفداران هر نظریه تلاش داشتند قلمرو اعمال نظریه خود را توسعه دهند. بعنوان مثال مازوها که از جمله طرفداران نظریه تقصیر هستند معتقدند: قاعده این است که مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است ولی در بعضی از موارد خاص می‌توان بر مبنای نظریه خطر مسئولیت مدنی را اثبات نمود. (باریکلو، ۱۳۸۹،ص۵۳) درمقابل ژوسران که از ابرازکنندگان ابتدایی نظریه خطر می‌باشد معتقد است: چون حوزه مسئولیت، به مسئولیت ناشی از فعل شخصی، مسئولیت ناشی ازفعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت و تصرف اشیا تقسیم می‌شود، بایست مسئولیت ناشی از فعل شخصی را برمبنای تقصیر استوار نموده و مسئولیت‌های ناشی از فعل غیر و تصرف اشیا را مبتنی بر نظریه خطر دانست. (همان)
در حقوق انگلیس نیز میان طرفداران این نظریه اختلافات شدید فلسفی وجود داشت و هیچ کس نمی‌توانست درستی نظریه خود را به اثبات برساند ولی چندی نگذشت که این مسئله و مناقشه از جوامع حقوقی رخت برکند و جای خود را برای همیشه به نظریه تقصیر داد. (p27 Faure، ۲۰۰۶(
۲-۱-۵- جمع بندی و اعلام نظریه مقبول
هماهنگونه که مطرح شد در تضارب آراء اندیشمندان حقوقی هیچکدام از نظریات تقصیر و خطر نتوانست بعنوان مبنای منحصر مسئولیت مدنی باقی بماند زیرا هیچکدام بطور کامل پاسخگوی خسارات وارده نبود. بنابراین اکثریت پذیرفتند که در هر مورد ممکن است یکی از نظریات مزبور مبنای مسئولیت قرار گیرد. درحال حاضر بسیاری از کشورهای دارای حقوق زنده دنیا از چنین نظامی تبعیت می‌کنند. بعنوان مثال در حقوق فرانسه، پاتریس ژوردن معتقد است: علیرغم نقش برجسته‌ای که تقصیر در مسئولیت مدنی ایفا می‌کند، مطالعه تحول مسئولیت مدنی نشان داده است که در حقوق معاصر دیگر نمی توان تقصیر را تنها مبنا یا حتی مبنای اصلی مسئولیت مدنی دانست بلکه دکترین حقوقی اغلب برای توجیه موارد فزاینده و متعدد، مسئولیت مدنی بدون تقصیر، خطر یا تضمین را ملاک قرار می‌دهند. (ژوردن، ۱۳۸۵،ص۱۸۶) در حقوق انگلیس نیز اگر چه مسئولیت غالباً بر پایه تقصیر استوار است اما مواردی وجود دارد که بدون نیاز به تقصیر، خوانده مسئولیت دارد. بعنوان مثال در تولید کالای معیوب و عدم مراقبت از حیوانات مبنا نظریه خطر است. (Bermingham p27 ، ۲۰۰۵)
در حقوق اسلامی هم از یک مبنای خاص استفاده نشده است. در بسیاری موارد تقصیر و در پاره‌ای دیگر انواع نظریات خطر، تضمین حق و یا نظریه‌های مختلط، اساس مسئولیت را تشکیل می‌دهد (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۲۹۳). و بسیاری از کشورهای مسلمان و عرب زبان نظیر مصر، لبنان، سوریه، لیبی، عراق، کویت، تونس و … نیز از نظامی مشابه استفاده می‌کنند (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۲۹۵). بعنوان نمونه در قانون جدید مصر مسئولیت ناشی از فعل شخصی بر تقصیر لازم الاثبات بنا نهاده شده است، اما در مسئولیت ناشی از اشیا از فعل غیر و مسئولیت ناشی از اشیا نظریه خطر مبنای مسئولیت است (السنهوری، ۱۹۶۴،ص۸۳۳)در حقوق مابا توجه به ماده یک قانون مسئولیت مدنی به نظر تئوری تقصیر مبنای اصلی مسئولیت مدنی به شمار می رود.
۲-۲- مبنای مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
با توجه به متون مربوط به مبانی مسئولیت مدنی باید گفت در حقوق ایران در رابطه با سقط جنین، مسئولیت بر پایه تقصیر بوده اما در اتلاف به تقصیر نیازی نبوده و می‌توان آنرا مصداقی از نظریه خطر دانست (یزدانیان، ۱۳۸۶،ص۱۰۶). بنابراین می‌توان گفت در حقوق ایران اختلاطی از نظریه خطر و تقصیر پذیرفته شده است، اما پس از تصویب قانون مسئولیت مدنی خصوصاً ماده یک آن که تقصیر را مبنای منحصر مسئولیت مدنی ذکر می‌کند، تعدادی از حقوقدانان (صفایی، ۱۳۵۱،ص۵۴۳) قایل به نسخ مقررات راجع به اتلاف شده و تقصیر را مبنای منحصر مسئولیت مدنی معرفی کرده اند. اما به نظر میرسد قصد قانونگذار حذف مسئولیت‌های مبتنی بر تئوری خطر نبوده است زیرا با تصویب برخی قوانین مانند قانون بیمه اجباری دارندگان وسیله موتوری زمینی مصوب ۱۳۴۷ که مسئولیت را مبتنی بر خطر نموده شبهه فوق برطرف می‌شود (یزدانیان، ۱۳۸۵،ص۱۳۷). از طرفی قواعد راجع به اتلاف، خاص (ماده۳۲۸) و ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی، عام است و در تعارض خاص مقدم با عام موخر نظر اصولیین عدم نسخ خاص مقدم است. (امامی، ۱۳۵۶،ص۱۹)
برخی دیگر از حقوقدانان (باریکلو، ۱۳۸۹،ص۵۴) با تتبع در منابع فقهی به بیان نظریه جدیدی تحت عنوان “نظریه استناد عرفی” پرداخته و مسئولیت مدنی در حقوق ایران را بر آن نظریه استوار دانسته اند. ایشان در تایید نظر خود می‌گوید: با توجه به گرایش حقوق موضوعه ایران به حقوق اسلامی، نمی توان مبنای مسئولیت مدنی را نظریه مختلط دانست زیرا نظریه خطر با این نام در فقه سابقه‌ای نداشته و تقصیر را نیز فقها تنها به عنوان راهی برای احراز استناد عرفی فعل به عامل آن استفاده کرده اند. بنابراین مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران استناد عرفی عمل زیان بار به شخص است (باریکلو، ۱۳۸۹،ص۵۷) برخی دیگر نیز بدون اشاره‌ای به نظریه جدید استناد عرفی چنین دیدگاهی را بیان کرده اند. (داراب پور، ۱۳۸۹،ص۷۱) اما به نظر می‌رسد این نظر واقعیت‌های قانونی را مدّ نظر نداشته است، چه اینکه ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی صراحتاً تقصیر را بعنوان مبنای مسئولیت بیان کرده است. بنابراین باید با گروهی همراه شد که معتقدند مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران، اصولاً بر پایه تقصیر است و در استثنائات، سایر نظریات نیز پذیرفته شده است (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۲۴) ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی در مقام بیان یک قاعده کلی، مسئولیت را مبتنی بر تقصیر می‌داند ولی پذیرفتن این اصل مانع از آن نیست که گاه مسئولیت بدون تقصیر نیز بوجود آید و نمی توان ادعا کرد که تقصیر مبنای منحصر مسئولیت است. در پاره‌ای امور به خاطر محیط خطرناکی که شخص برای انتفاع از آن به وجود آورده است، مسئولیت، مبتنی بر نظریه خطر است (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۵۴)، قانون بیمه اجباری مثالی در این مورد است. در پاره‌ای موارد نظریه تضمین حق نیز مبنای مسئولیت قرار گرفته است. بطور مثال در مسئولیت‌های ناشی از غصب و تعدی و تفریط امین قانون گذار به تضمین حق زیاندیده بیش از هر چیز توجه داشته هر چند تنبیه غاصب و خائن نیز از نظر دور نبوده است. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۴۶۲)
اما نتیجه مهم استثنایی بودن مسئولیت بدون تقصیر این است که هرگاه چند علت زیانی به بار آورند، سرانجام مسئولیت برعهده کسی قرار می‌گیرد که مرتکب تقصیر شده است و در هر جا که مسئولیت نوعی با تقصیر تعارض پیدا کند مسئولیت ناشی از تقصیر مقدم است (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۲۴) از این رابطه سببیت می‌توان نتیجه گرفت که در سقط جنین شخصی که موجب سقط جنین شده است اگر از روی قصد و تقصیر باعث ورود خسارت باشد براساس این نظریات او مسئول می‌باشد و اگر تقصیری انجام نداده باشد نمی توان او را مسئول دانست باید براساس غفلت یا سهل انگاری، مسئولیت او را برحسب درجه کوتاهی او محسوب کرد.
۲-۳- ارکان مسئولیت مدنی به طور کلی
مسئولیت مدنی برای تحقق نیاز به ارکان خاصی دارد که در این مبحث به بررسی این ارکان پرداخته می‌شود.
۲-۳-۱- ورود خسارت
ورود خسارت را باید رکن اصلی مسئولیت مدنی شمرد (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۷۱)، زیرا مسئولیت مدنی در پی جبران خسارت وارده است و تا خسارتی نباشد موضوعی برای جبران نیست تا مسئولیتی به وجود آید. خسارت در یک دسته بندی کلی به خسارات مادی و معنوی تقسیم می شود. (مهمان نوازان، ۱۳۸۹،ص۵۷) خسارت مادی آن است که مال یا منفعت مسلمی ناقص شود یا از بین برود (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۸۳) و ضرر معنوی که در برابر ضرر مادی قرار میگیرد، ضرری است که متوجه مال زیاندیده نمی شود ولی به نفع غیرمالی او آسیب می‌رساند که می‌توان آنها را به چهار گروه تقسیم کرد (السنهوری، ۱۹۶۴،ص۸۸۳): ۱- ضرر معنوی وارد بر جسم (احساس تالم ) ۲- ضرر معنوی وارد بر شرف و آبرو ۳- ضرر معنوی وارد بر عواطف و احساسات و ۴- ضرر معنوی ناشی از تعدی به حق ثابت فرد. البته خساراتی که به سلامت جسمی انسان وارد می‌شود هم جنبه مادی دارد و هم جنبه معنوی (قاسم زاده، ۱۳۸۷،ص۸۳)
برخی از حقوقدانان از این نوع خسارت به خسارات بدنی (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۴۶) و یا خسارات مختلط نیز تعبیر کرده اند. (حسینی نژاد، ۱۳۸۹،ص۷۸)
اگر چه در لزوم جبران زیانهای معنوی چندان تردیدی نیست اما در شیوه و امکان جبران چنین ضررهایی اختلاف وجود دارد. گفته شده است چگونه می‌توان ضررهای معنوی را با پرداخت تاوان مالی پاک کرد، نباید به زیان دیده اجازه داده شود رنج خود را به پول تبدیل کند (ژوردن، ۱۳۸۵،ص۱۸۶) اما استدلال شده است (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۵۷) که مسئولیت مدنی در پی جبران خسارت است نه زدودن آن و پرداخت مبلغی پول به زیان دیده گاه می‌تواند تمام یا بخشی از ضررهای معنوی را جبران کند. از طرفی این پرداخت خشنود کننده برای زیان دیده، کیفر خطا برای مسئول و تنبه و تحذیر برای دیگران است. درهرحال امروزه بحث راجع به امکان جبران خسارات معنوی به پایان رسیده و جز معدودی از نظام‌های حقوقی، اندیشمندان و قانون گذاران به این نتیجه رسیده‌اند که ضرر معنوی نیز مانند خسارات مادی قابل جبران است (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۵۵) قانون گذار ایرانی نیز در قانون مسئولیت مدنی بر لزوم جبران چنین خساراتی تاکید کرده است.(ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی)اما طبق نظر شورای نگهبان جبران مادی خسارت معنوی صحیح نیست.
اما هرخسارتی برای اینکه قابلیت جبران داشته باشد باید دارای شرایطی باشد ازجمله اینکه: ۱- مسلم باشد ۲- مستقیم باشد ۳- قبلاً ترمیم نشده باشد و۴- قابل پیش بینی باشد (غمامی، ۱۳۸۸)که از ورود به این مسائل برای رعایت اختصار خودداری می‌شود. (مهمان نوازان، ۱۳۸۹،ص۸۵) -۳-۲- شرط وجود خسارت برای تحقق مسئولیت
برای وارد شدن خسارت به شخص زیان دیده ارکان چندی در ارتباط هستند ابتدا باید وسیله‌ای در میان باشد که توسط آن به شخص زیان رسیده باشد ثانیاً باید آن وسیله را کسی هدایت کرده باشد که در صورت عدم توجه و در صورت توجه و فورس ماژور، خسارت زده باشد در این حالت ارکان خسارت بدنی جمع می‌گردد از طرف دیگر در این میان اگر شخص دارنده قراردادی با یک شرکت بیمه منعقد کرده باشد خود شرکت بیمه نیز یکی دیگر از ارکان خسارت بدنی می‌شود یعنی کسی که جبران خسارت را به عهده گرفته است. باید در نهایت به این مسئله اشاره کرد که اولین عامل بوجود آمدن خسارت بدنی وجود عامل زیان رساننده می‌باشد که در صورت وقوع آن، ارکان و عناصر خسارت بدنی خود به خود به وجود می‌آید از طرف دیگر باید گفت که فعل مادی نیز در تحقق این خسارت موثر می‌باشد این فعل مادی ممکن است سهواً یا عامداً بوجود آمده باشد که به نظر می‌رسد بیمه تنها افعالی که را که سهواً اتفاق افتاده است را جبران می‌کند و در مواردی که راننده یا دارنده اتومبیل عامداً به شخصی خسارت وارد می‌آورد باید توسط قانون مجازات اسلامی، جرم او تعیین شود و در مراجع قضایی مورد رسیدگی قرار دهد. شاید گفت که ارکان خسارت بدنی همان ارکان ایجاد مسئولیت می‌باشند. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۲۴)
هنگامی کسی مسئول است که واقعا خسارتی از ناحیه وی به دیگری رسیده باشد. این خسارت که صور مختلف به خود می‌گیرد زمانی قابل ملاحظه است که اوصاف مشخص داشته باشد و در شرایطی نباشد که محدودیتی برای ترمیم آن وجود داشته باشد. خسارت مورد ادعا در اغلب موارد، خسارتی است که فردی خصوصی به فرد خصوصی دیگر وارد کرده است و خسارت در این صورت فردی است. ولی گاهی پیش می‌آید که پاره‌ای از گروه ها از خسارت جمعی شکایت دارند که این خسارت به آنها وارد آمده است.
الف- خسارت فردی: نخستین خسارتی که به ذهن می‌رسد خسارتی است که به صورت فقدانی مادی برای زیان دیده جلوه می‌کند ولی کسی ممکن است از نظر علایق معنوی نیز دچار خسارت شود و گاهی نیز پیش می‌آید که به هر دو خسارت (معنوی و مادی) گرفتار می‌آید.

1. 1. خسارت مادی: این نوع خسارت به پول قابل تقویم و تبدیل است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت فقدان شی ء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت فقدان نفع (بازرگانی به علت آنکه فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، نتوانسته است آن کالا ار در بازاری مساعد بفروشد) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می‌تواند شیء ماده باشد (خسارتی که از تصادم دو خودرو حاصل شده) و هم شخص بشری (هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به اموال و دارایی‌های یک شرکت).

1. 1. خسارت معنوی: این خسارت نیز می‌تواند صوری مختلف به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلا آسیب رساندن به حق شخصیت (حق شرف در صورت افترا) و تالم جسمی ناشی از تصادف با خودرو، یا آسیب روانی که کسی بر اثرتصادف تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است و از آن رنج می‌برد یا آسیب به احساسات عاطفی مانند تالم بستگان نزدیک کسی که در تصادف کشته شده است. ولی مسئله این که خسارت معنوی می‌تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجراتی فراوان میان علمای حقوق به وجود آورده است. قانون و رویه قضایی در اکثر کشورها بدین مشاجرات توجهی نکرده‌اند و خسارت معنوی و تقویم آن را به پول پذیرفته اند. قانون مدنی فرانسه تصریحی به خسارت معنوی ندارد ولی آن را نفی هم نکرده است. (حسینی نژاد، ۱۳۸۹،ص۴۴۸).

۲-۳-۲- فعل زیان بار
ارتکاب فعل زیان بار از دیگر ارکان مسئولیت مدنی است، بنابراین بدون اینکه عملی از شخص سر بزند، نمی توان او را مسئول قلمداد نمود (یزدانیان، ۱۳۷۹،ص۱۰۶) البته عمل زیان بار هم می‌تواند به صورت فعل باشد و هم به صورت ترک فعل (امین فر، ۱۳۸۵،ص۳۷۳) و همچنین ممکن است عمل حقوقی باشد یا عمل مادی (یزدانیان، ۱۳۸۶،ص۱۲۱). و البته برای تحقق فعل زیانبار معیار نوعی برای هر محیطی لازم است. شاید تحلیل عنوان فعل زیان بار از کشوری به کشور دیگر تفاوت کند. ( p27 Faure ، ۲۰۰۶)
آنچه در این مبحث قابل ذکر است اینکه عده‌ای (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۱۰۶) لزوم نامشروع بودن فعل زیان بار را شرط می‌دانند و در این راستا به ماده ۱ ق.م.م که مقرر می‌دارد: “هرکس بدون مجوز قانونی…” استناد کرده و معتقدند فاقد مجوز قانونی بودن عمل به معنای نامشروع بودن است و در تعریف قانون نیز معنای موسع آن را در نظر گرفته می‌گویند علاوه بر قوانین عادی و اساسی، اساسنامه، تصویب نامه، آیین نامه، آرای عمومی دیوانعالی کشور و حتی عرف و عادت مسلم در مورد هر قضیه نیز داخل در تعریف قانون است و هر عمل مغایر با این موارد را باید بر خلاف قانون و نامشروع دانست (یزدانیان، ۱۳۸۴،ص۱۰۶) اما به نظر می‌رسد باید با آن دسته از حقوقدانان (قائم مقامی، ۱۳۸۹،ص۹۱) همراه شد که نامشروع بودن فعل زیان بار را شرط نمی دانند، زیرا عمل بر خلاف قوانین و نامشروع، تقصیر است؛ از همین رو است که در پاره‌ای از قوانین، مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم تقصیر را برای بیان نامشروع بودن فعل زیان بار کافی دانسته اند، چون ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و مورد نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح نیست (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۱۱). بنابراین در مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر لزومی به ذکر مجدد وصف نامشروع بودن نیست. از طرفی تقصیر تنها مبنای مسئولیت نیست و در مسئولیت‌های مبتنی بر نظریه خطر نیز لزومی ندارد که فعل زیانبار نامشروع باشد زیرا ادله لزوم جبران خسارت وارده به دیگران مطلق است و مقید به عدم مشروعیت فعل نشده است. در نتیجه شرط نامشروع بودن باید به ضرر وارده نسبت داده شود نه فعل ضرری. زیرا آنچه اهمیت دارد جبران ضرر ناروا است. بنابراین به جای اینکه به وصف فعل زیانبار توجه شود باید به وصف ضرر وارده توجه نموده و به جبران ضررهای ناروا حکم نمود؛ صرف نظر از اینکه فعل ضرری مشروع بوده است یا نه. با این توضیح می‌توان قید “بدون مجوز قانونی” بودن عنوان شده در ماده ۱ ق.م.م را نیز بر ضرر وارده حمل نمود نه فعل زیان بار. بنابراین فعل زیان بار باید ضرر نامشروع یا ناروایی را به زیان دیده وارد کرده باشد تا حکم به جبران نمود. (باریکلو، ۱۳۸۹،ص۹۱)
۲-۳-۳- رابطه سببیت
معنای رابطه سببیت میان فعل زیانبار و ضرر وارده این است که ارتباط مستقیمی بین فعل ضرری و ضرر وارده به زیان دیده وجود داشته باشد. (السنهوری، ۱۹۶۴،ص۸۴۳) در واقع باید فعل زیان بار سبب ورود خسارت تلقی شود تا بتوان عامل زیان را مسئول دانست. رابطه سببیت از جمله مواردی است که در حقوق کشورهای کامن لو و در دادگاه‌های رسیدگی کننده به دعوای مسئولیت مدنی، مورد نقد و بررسی گسترده قرار می‌گیرد و نسبت به کشف این مورد سختگیری بیشتری نشان می‌دهند. (وایت، ۱۹۸۵،ص۳۳)^[۹]
در حقوق انگلیس این رابطه با معیار but for سنجیده می‌شود. یعنی اگر بخاطر عدم انجام وظیفه خوانده نبود آیا باز هم خسارت نسبت به خواهان واقع می‌شد یا خیر (هانت، ۲۰۰۰،ص۴۵)^[۱۰] اما این معیار بیشتر مبیّن شرط است و نمی تواند در تعیین سبب کارآ باشد. زیرا درست است که شرط نیز مانند سبب لازمه وقوع خسارت است به گونه‌ای که اگر رخ ندهد خسارت نیز به بار نمی آید اما در جهت عکس قضیه، تفاوت سبب و شرط آشکار می‌شود. زیرا شرط امری است که از عدم آن عدم لازم آید ولی از وجودش وجود لازم نیاید و سبب پدیده‌ای است که از وجودش وجود و از عدمش عدم لازم آید. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۴۴۸) البته عده‌ای معتقدند کاربرد معیار but for برای تعیین مسئول نیست بلکه هدف آن صرفاً حذف عواملی است که تاثیر سببی در وقوع خسارت نداشته‌اند و اضافه می‌کنند این قاعده همواره راهگشای مشکل نیست. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۴۶۳)