مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها خود قواعد و ضوابطی برای تحقق عقد ضمان و قرارداد ضمانت و تعیین ماهیت آن وضع و تدوین نکرده است بلکه مقررات آن (باشرط تراضی طرفین نسبت به قبول آنها) شامل آنچه ضمانتنامه تلقی یا توصیف می گردد خواهد شد. بنابراین، ماهیت ضمانت، تابع قانون حاکم بر ضمانتنامه ها خواهد بود که معمولاٌ در ضمن ضمانتنامه تعیین می شود. بند۲ ماده یک مقررات مذکور پیش بینی کرده است:
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

> هرجا که هر یک از این مقررات، با قانونی که در مورد ضمانت نامه قابل اعمال است و طرفهای ذیربط ملزم به رعایت آن هستند مغایر باشد، قانون مذکور قابل اجراء خواهد بود.<
همچنین ماده ۱۰ مقررات مذکور پیش بینی کرده است :
> هرگاه در یک ضمانتنامه قانون حاکم بر آن مشخص نشود، قانون محل کار ضمانت کننده، قانون قابل اعمال خواهد بود. اگر ضمانت کننده بیش از یک محل کار دارد، قانون محل شعبه ای که ضمانتنامه را صادر کرده است قابل اعمال خواهد بود.<
از طرف اطاق بازرگانی بین المللی توصیه شده است که برای احتزاز از مشکلات، وقتی که قرار است
ضمانتهائی از طرف ضمانت کنندگان در ارتباط با یک پروژه خاص ارائه گردد، مناسب است که در آگهی مناقصه ذکر شود مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیه ضمانتنامه ها خواهد بود.
به نظر میرسد که در ایران، پیش بینی عبارت فوق در مناقصه هائی که یک طرف آنها مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهایی است که از مقررات آئیین نامه معاملات دولتی یا آئین نامه های معاملاتی مشابهی استفاده میکنند، صحیح نباشد؛ زیرا بین مقررات مذکور و روش های مصوب معاملات و استانداردهای وزارت برنامه و بودجه در زمینه ضمانتنامه ها مغایرتهای آشکاری وجود دارد . در مناقصه ها و مزایده های دولتی معمولاٌ فرم ضمانتنامه ها که به صورت عند المطالبه و بی قید و شرط هستند زمینه اسناد مناقصه یا مزایده می شود. بنابراین، بهتر آن است که هرگاه نظر به استفاده از عبارت مورد توصیه اطاق بازرگانی بین المللی باشد قید گردد تا آنجا که مقررات اطاق بازرگانی بین المللی با آئیین نامه معاملات و استانداردهای متعارف معاملات دولتی در ایران مغایرت نداشته باشد، مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیه ضمانتنانه ها خواهد بود.
در قراردادهایی که مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهای بخش عمومی منعقد می کنند معمولاٌ پیش بینی می شود ضمانتنامه ها باید مطابق فرمیکه کارفرما تعیین می کند و از بانکی که مورد قبول کارفرما باشد تحصیل شوند. نمونه ضمانتنامه هایی که کارفرمایان مذکور ارائه می کنند فرم ضمانتنامه های عندالمطالبه یا بی قید و شرط است و بانکهایی که ضمانتنامه های آنها مورد قبول واقع می شود یکی از بانکهای ایرانی است.
ضمانتنامه هائی که به صورت اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی یا با بهره گرفتن از اعتبار اسنادی متقابل صادر می شوند نیز باید، هم از نظر شکل و هم از حیث اعتبار صادر کنندگان آنها، مورد تأیید و قبول بانک مرکزی ایران باشند.
ماده ۲ مقررات متحد الشکل ضمانتنامه ها انواع مختلف ضمانتنامه هائی را که ممکن است تحت مقررات مذکور قرار گیرند و عبارتند از ضمانتنامه شرکت در مناقصه، ضمانتنامه حسن اجرای کار و ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت، تعریف کرده است و در تمام موارد، ضمانتنامه ها را تعهدی توصیف کرده که یک بانک، شرکت بیمه یا شخص دیگری (ضمانت کننده ) صادر کرده باشد.
هر چند در این ماده به انواع دیگر ضمانتنامه اشاره نشده است معهذا به نظر می رسد که ضمانتنامه های دیگر از قبیل ضمانتنامه هائی که در مقابل آزاد کردن کسور صادر می شوند و ضمانتنامه های دوره نگهداری را که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند نیز می توان تحت مقررات مذکور قلمداد کرد.
در ماده مذکور، اولاٌ طرفهای ذیربط در هر ضمانتنامه یعنی ضامن (صادرکننده ضمانتنامه) ، مضمونٌ له (ذینفع ضمانتنامه) و مضمونٌ عنه ( طرف مربوطه قرار داد اصلی یا پیمانکار که درخواست کننده صدور ضمانتنامه است) معرفی شده اند. ثانیاُ، پیش بینی شده که بعضی از ضمانتنامه ها هرگاه توسط ضمانت کننده ای صادر شوند که خارج از کشور محل اقامت ذینفع است، ممکن است به لحاظ قانونی پذیرفته نباشند؛ لذا اینگونه ضمانتنامه ها باید توسط یک ضمانت کننده داخلی، یعنی شخصیتی که در کشور اقامتگاه ذینفع ضمانتنامه مقیم باشد و به نمایندگی از سوی یک مضمونٌ له دیگر اقدام می کند، صادر شده باشند. ثالثاٌ، قبول این امرکه در برخی ممالک، ضمانتنامه ها به صورت سند وثیقه صادر می شوند ودر آن کشورها ممکن است ضمانتنامه هائی صادر شوند که به موجب آنها به جای آنکه مبلغ مشخصی به ذینفع (مضمونٌ له) پرداخت گردد، ترتیب اجرای کامل و مطلوب قرارداد داده شود. رابعاُ، تأکید بر ارتباط میان نحوه انجام تعهدات ضمانت کننده و قصور مضمونٌ عنه، به این معنا که در صورت قصور مضمونٌ عنه در اجرای تعهدات خود، استفاده از ضمانت مقدور باشد.
هرگاه ضمانتنامه به صورت تعهد نامه و قرارداد خصوصی در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی ایران تنظیم و تدوین گردد (مشروط بر اینکه این نوع قراردادها از نظر شرعی، قراردادهای الزام آور تلقی شوند) هیچیک از انواع ضمانتنامه شرکت در مناقصه، ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت و ضمانتنامه حسن اجرای تعهدات منافی با قوانین ایران نیستند
. اما اگر قالب ضمانتنامه ها به صورت ضمان عقدی، یعنی قرارداد ضمانت، انتخاب گردد مباحث متعددی از حیث تحقق سبب دین و تعلیق در ضمان و امثال اینها که در قانون مدنی ایران برای آنها مقرراتی وضع شده ممکن است مطرح گردد. مشهور این است که تعهد حسن اجرای کار دین نیست بلکه نوعی التزام تلقی می شود؛ لذا از نظر مقررات ایران نمی تواند ضمانت نسبت به آن را در قلمرو ضمان عقدی دانست. ولی هرگاه به قولی که بر طبق آن عمل در ذمه(تعهد انجام کار) را مال دانسته است قائل باشیم، می توان برای این مورد قرارداد ضمانت به معنای اخص در مفهوم قانون مدنی ایران منعقد نمود. در غیر این صورت، برای اعتبار دادن به اینگونه قراردادها (ضمانتنامه ها) باید به اصل حاکمیت اراده از جهت آنکه قراردادهای خصوصی که مخالفتی با قانون نداشته باشند معتبرند( ماده ۱۰ قانون مدنی) متوسل شد.
ماده ۳ مقررات متحدالشکل، تحت عنوان > التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع (مضمونٌ له) < سه مطلب را مورد نظر قرار داده است: یکی حدود مسؤلیت ضمانت کننده و دیگر مقطوع بودن مبلغ ضمانت و سوم دلایل برائت ذمه ضمانت کننده. پاراگراف اول ماده مذکور مقرر داشته است:
> ضمانت کننده در مقابل ذینفع فقط مطابق شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و این مقررات، حداکثر تامبلغی که بیش از مبلغ ذکر شده در ضمانتنامه نیست، ملتزم است. <
مقید ساختن التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع منحصراُ به شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و مقررات متحدالشکل مفید این معنی است که ضمانت کننده با قرارداد اصلی کاری ندارد. اگر چه ضمانت عقدی مستقل و منفک از قرارداد اصلی قلمداد می شود اما باید توجه داشت که این عقد در نتیجه و به منظور استحکام عقد دیگری که همان قرار داد اصلی است منعقد شده و لذا هرگاه مفاد قرارداد اصلی مورد سؤال واقع شود ضمانتنامه مربوط نیز خود بخود مطرح خواهد شد. در بند ۲ ماده ۳ تصریح شده است:
> مبلغ التزام که در ضمانتنامه قید شده نباید به این علت که بخشی از کار قرارداد انجام شده، کاهش داده شود، مگر اینکه چنین ترتیبی در ضمانتنامه مقرر شده باشد.
نتیجه :
نتیجه کلی که از این بحث گرفته میشود آن است که به نظر میرسد لازم باشد از قبول مقررات متحدالشکل ضمانتنامهها به طور دست نخورده و دربست خودداری شود و از قید عبارت مندرج در بند ۱ ماده ۱ آن مقررات در ضمانتنامههای مورد عمل بانکهای ایرانی اجتناب گردد .
هرگاه با قبول خطری که با آن اشاره شد ، باز هم نظر مسئولان مربوط موافق استفاد از مقررات مذکور به نحوی که هست باشد ، لازم است با قرار دادن ضمانتنامهها در چارچوب قراردادهای خصوصی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی ایران و خارج ساختن آنها از شرایط و مقررات « عقد ضمان » مذکور در آن قانون بین این مقررات و قوانین ایران هماهنگی بوجود آورد.
در هر حال قید حکومت قانون ایران وتصریح نسبت به حکومت قواعد تعارض قوانین ایران و درصورت امکان قید عدم قبول عرف و عادتی غیر از آنچه با قوانین ایران مطابقت داشته باشد و نیز قید حکومت دادگاههای ایران جهت حل وفصل دعاوی از اهم نکات مورد توجه است.
پاورقی :
۱. دکتر امامی : حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه تهران ، ج۲ ص۲۵۲
۲. در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه مضمون عنه ،‌” اصیل ” نامیده می‌شود .
۳.در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه شخص ضمانت کننده خوانده شده است .
۴. در مقررات فوق‌الذکر شخص ذینفع beneficiary نامیده شده است .
۵. tender یا bid
۶. بر طبق آئیننامه معاملات دوبتی ، مقرراتی که در رابطه با مناقصه وجود دارد نسبت به مزایده نیز قابل اعمال است . از این رو در این مقاله ، هرجا که از مناقصه نام برده می‌شود منظور مزایده نیز خواهد بود .
۸. بند ۴ ماده ۱۱ آئینامه معاملات دولتی مقرر داشته است .
۹.بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه معاملات دولتی .
ریچارد دریس کول ” نقش اعتبارنامه‌های تضمینی در تجارت بین‌المللی” ترجمه محسن محبی مجله حقوقی سال اول ش۱زمستان ۶۳صص۱۳۲-۱۳۵
مقاله آقای محمد اعتضاد بروجردی - مجله کانون وکلا ، شماره ۴۲ ، ص۸۰
عدل : حقوق مدنی ، چاپ چهارم ، ص ۴۳۶.
دکتر امامی : حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه ، ج ۲ ، ص۲۶۰.
دکتر امامی :‌حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه ، ج ۲ ، ص ۲۶۰.
دکتر لنگرودی : عقد ضمان ، چاپ ۱۳۵۲، ص۱۶۶.
دکتر لنگرودی ، همان ، ص ۱۶۲.
همان ، ص۱۷۳.
مقاله آقای محمد اعتضاد بروجردی ، مجله کانون وکلا ، شماره ۴۲،صص۸۱و۸۲
تحریرالوسیله ، ج۲،ص۱۷۶،مسئله ۶.
محمد اعتضاد ، همان ، ص۸۳.
محمد اعتضاد ، همان ، ص۸۲.
وجود مباحث پیچیده قانون مدنی در رابطه با ضمانت ، در عمل مسائل عمده‌ای را پیش آورد بطوریکه بعضی از بانکهای صادرکننده ضمانتنامه در مقام دفاع از خود ، به تحقق نیافتن سبب دین و یا به تعلیق در ضمان استناد جستند تا سرانجام ، سازمان برنامه به کارفرمایان بخش عمومی توصیه کرد ضمانتنامه‌ها را به صورت تعهدنامه که مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی ایران است در آورند . از این رو هم اکنون با آنکه عنوان ضمانتنامه‌های بانکی ” ضمانتنامه ” است متن آنها چیزی جز تعهدنامه نیست .