در کشور ما استفاده از وثیقه شناور و یا رهنی سازی جریان نقدی آتی مانند یارانه های نقدی به ‌عنوان پشتوانه وام، تجربه جدیدی است؛ امری که از سوی قانون‌گذار در برخی قوانین ناظر بر امور بانکی نیز تبعیت شده است. برای نمونه می توان به ماده ۳ دستورالعمل نحوه اعطای تسهیلات ویژه به طرح های اختراعی و ابتکاری مصوب ۱۳۶۶ شورای پول و اعتبار اشاره کرد که بموجب این ماده «وثیقه اعطای تسهیلات موضوع ماده ۲ این مصوبه یکی از وثایق ذیل خواهد بود: الف- دارایی های موجود طرح و همچنین دارایی های که در اثر اجرای طرح به وجود خواهد آمد …». توسل ‌به این نهاد توثیقی که امری مستحدثه است، بدون رعایت شرایط موضوع قانون مدنی، قراردادی است صحیح و تمامی آثار حقوقی خود را برجای خواهد گذاشت که شرح و تفصیل آن را بویژه در نظام بانکی کشور در جای خود مورد بحث و تحلیل قرار خواهیم داد.

گفتار دوم : مفهوم وثیقه

در توضیح و شرح مفهوم وثیقه به سنت دیرین، ابتدا مفهوم لغوی و سپس مفهوم اصطلاحی وثیقه و عقود توثیقی را بیان می نمائیم.

بند اول- مفهوم لغوی وثیقه

با تتبع در کتب فقهی و حقوقی برای یافتن معنای وثیقه در لغت و اصطلاح، درمی یابیم صاحب نظران عموماً، وثیقه را به طور مستقل تعریف نکرده اند، بلکه از یک سو در تعریف عقد رهن، آن را به وثیقه تعریف نموده اند؛ نظیر «هذا وثیقه عندک علی مالک»و مانند آن.^[۴] ‌بنابرین‏ رهن را در معنای گرو و وثیقه آورده اند. از سوی دیگر لغت دانان، عهد را نیز در کتب فقهی به معنای سوگند بین کسانی که پیمان بسته اند و مورد وثوق و اطمینان بخش باشد معرفی نموده اند. به بیان دیگر لفظ العهده نزد اکثر علماء، بر دو معنی اطلاق می شود: وثیقه و درک. عهده در معنای نخست، وثیقه ای است برای طرفین عقد بیع (متبایعین)که البته در اینجا وثیقه در معنای عام خود به کار رفته است که می‌تواند عینی و یا شخصی باشد.^[۵]

برخی دیگر به معنای لغوی وثیقه، اشاراتی کوتاه و مختصر داشته، که البته برای کشف معنای اصطلاحی و ارکان آن افاده مقصود نمی کند. به هر حال آنچه از فرهنگ های لغت در خصوص وثیقه و مشتقات آن استخراج می شود، در ذیل به پاره ای از آن ها اشاره می شود:

وثیقه در لغت از ریشه عربی و، ث، ق اخذ شده است. «وثق به وثوقاً و ثقه»یعنی به او اعتماد کرد. «وثیقه کلمه ای است که بر عقد و احکام آن دلالت می‌کند. جمع وثیقه عبارت است از وثائق که در آیین دادرسى اسلامى مستندات و ادله اصحاب دعوى و ارباب رجوع را وثائق نامیده ا ند».^[۶]

برخی از کلماتی که از این ریشه اقتباس شده اند، عبارت است از:

مَوثِق: کمجلس، در اصطلاح پیمان مؤکد است؛ پیمانی که موجب وثوق و طمأنینه باشد.^[۷]

حدیث مُوَثَّق، در علم درایه گاه در معنای حدیث قوى نامیده شده است.^[۸]

در قرآن کریم بیشتر از لفظ وُثقی استفاده شده است که بر شدیدترین حالت وثاقه دلالت می‌کند. نظیر:

«وَ مَن یُسلِم وجهَهُ إلی الله و هو مُحسن فقد استمسک بالعُروه الوُثقی…».^[۹]

«…فمن یَکفُر بالطاغوت و یؤمن بالله فقد استمسک بالعروۀ الوُثقی…».^[۱۰]

‌بنابرین‏ میثاق در قرآن کریم، پیمانی است که با سوگند و عهد تأکید شده باشد؛ در معنای تعاهدی مستحکم و ائتمان بین حداقل دو نفر از گروهی که گاه پیمان و تعاهد ناس در مقابل خداوند است^[۱۱] و گاه پیمان و تعاهد محکم انبیاء در قبال خداوند متعال است^[۱۲].^[۱۳]

همان‌ طور که ملاحظه می‌گردد همه ی این تعابیر مؤید یک مفهوم است و آن به معنای استوار، محکم کردن و همچنین اطمینان نمودن آمده است.

بند دوم – مفهوم اصطلاحی وثیقه

در قوانین و مقررات موجود بویژه قوانین مدنی و بازرگانی که مورد بحث پژوهش حاضر است، از وثیقه، تعریفی بعمل نیامده است؛ فلذا ناگزیر می بایست معنای اصطلاحی را با استقراء در مجموعه شرایط، احکام و آثار معاملات وثیقه ای مندرج در قوانین متعدد پراکنده، استخراج نمود.

قابل ذکر است، وثیقه در ماده ۱ “دستورالعمل اجرایی وثایق و تضمینات مجمع عمومی صندوق حمایت از توسعه بخش کشاورزی استان فارس” مصوب ۱۳۹۰ با این بیان تعریف شده است: «وثیقه به مفهوم عام عبارت است از حصول اطمینان از حسن ایفای تعهدات مشتری از طریق اطمینان به قابلیت اجرای طرح فعالیت اقتصای و همچنین شخصیت مشتری و نهایتاًً بازیافت منابع مالی اعطایی؛ ‌بنابرین‏ منظور از وثیقه، صرفاً ترهین^[۱۴]اموال عینی و مادی (منقول و غیرمنقول)نبوده بلکه ماهیت طرح یا فعالیت اقتصادی و نیز هرنوع اسناد تعهد آور، قراردادها و عین اموال موضوع معاملات می‌تواند به ‌عنوان تضمین اجرای قرارداد قلمداد گردد». همان‌ طور که ملاحظه می شود در ماده فوق الذکر، قرارداد وثیقه، مورد تعریف قرار گرفته است تا مال مورد وثیقه اطمینان آور و استحکام بخش اجرای تعهدات متعهد گردد. لیکن در این خصوص، ذکر این نکات ضروری می کند که از یک سو تعریف ارائه شده فی الواقع، درمقام بیان اثر قرارداد وثیقه است و نه به سنت دیرینه در تعاریف اصطلاحات؛ که تعریف می بایست ابتدا ماهیت حقوقی را صرف نظر از اثر یا آثار آن مورد تبیین قرار دهد. از سوی دیگر در شق دوم ماده همانند فصول دوم، چهارم و پنجم دستورالعمل مارالذکر تحت عنوان اعطای تسهیلات در مقابل اسناد و اوراق بهادار، صراحتاً وثیقه عینی اوراق بهاداری مانند ضمانت نامه های بانکی، سهام متعلق به شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار و اسناد تجاری و فراتر از آن ها ترهین محل اجرای طرح مورد پذیرش واقع شده است که گرچه نسبت به مقررات قوانین سابق درخصوص مورد وثیقه، تازگی دارد و بخشی از محدودیت های پیشین را رفع نموده است، اما ذکر آن در بخش تعاریف صحیح بنظر نمی رسد.

قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب۱۳۸۷ در ماده ۲۱ قرارداد وثیقه را مورد توضیح قرار نداده است، لیکن محاکم قضائی را موظف نموده است تا در حوادث رانندگی منجر به خسارت بدنی، بیمه نامه شخص ثالثی را که اصالت آن از سوی شرکت بیمه ذی‌ربط کتباً مورد تأیید قرار گرفته است تا میزان مندرج در بیمه نامه به عنوان وثیقه قبول نمایند. حکم این ماده نیز همانند آنچه در بالا ذکر شد تحول در نوع مال موضوع وثیقه ایجاد نموده است.

به دستور ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری سابق مصوب ۱۳۷۸ در خصوص متهم قرارهای تأمینی نظیر ” اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول” صادر می شود^[۱۵] .درخصوص این بند ذکر این نکات، دور از فایده بنظر نمی رسد؛ از آن جا که قرار وثیقه نسبت به قرارهای دیگر پیش از خود، شدیدتر، مطمئن تر و از استحکام بیشتری برخوردار است، وثیقه مذکوره هماهنگ با معنای لغوی خود می‌باشد. از سوی دیگر به نظر می‌رسد، قانون‌گذار هر نوع مال ارزشمند را از مصادیق مال مورد وثیقه دانسته است و محدودیت خاصی را پیش‌بینی ننموده است. و نیز ماده ۱۸ قانون صدور چک مصوب ۱۳۸۲ مرجع قضایی رسیدگی کننده به جرایم مربوط به صدور چک بلامحل را مجاز دانسته است تا در صورت توجه اتهام، قرار وثیقه صادر نماید و تبصره ماده۱ قانون مجازات مرتکبان قاچاق مصوب ۱۳۷۳ از وثیقه متناسب سخن رانده است.