قانون مدنی کلمه در حکم عین خارجی رادر ماده ۴۰۲ ( هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده ) استعمال کرده است و منظور از آن مقدار معین به طور کلی از شیئی متساوی الاجزاء است که ماده ۳۵۰ قانون مدنی نام می برد و آن را کلی در معین نیز می گویند . ^[۱۱۳]
مثلاً اگر کسی در انبار خود ۴۰ تن برنج دارد و ۲۰ تن آن را به دیگری بفروشد به آن ۲۰ تن فروخته شده در حکم عین معین یا در حکم عین خارجی می گویند.
مالی که در حکم عین معین است با مال مشاع فرق دارد. مثلاً اگر شخصی ۴۰ تن برنج در انبار دارد و ۲۰ تن آن را به صورت مشاع به دیگری بفروشد و بر فرض، نصف برنج ها قبل از تحویل از بین برود خریدار نمی تواند ۲۰ تن باقی مانده در انبار را مطالبه‌کند چون‌خریدار ۲۰تن به‌صورت مشاع از ۴۰ تن را خریداری کرده بود، حالا که ۲۰ تن از برنج ها از بین رفته بنابراین خریدار به نسبت ۲۰ تن باقیمانده مبیع را مطالبه می‌کند. اما اگر خریدار ۲۰تن برنج از ۴۰ تن برنج موجود در انبار را به حکم عین معین خریداری کند اگر ۲۰ تن از ۴۰ تن برنج قبل از تحویل از بین برود در این صورت خریدار در مطالبه آن ۲۰تن باقی مانده محق می‌باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مبحث سوم : کلی فی الذمه
کلی فی الذمه که آن را کلی نیز گویند چنانچه ماده ۳۵۱ قانون مدنی تعریف می کند چیزی است که صادق بر افراد عدیده باشد مانند گندم و آهن . کلی فی الذمه که آن را کلی و عین کلی نیز می گویند درواقع مالی است که صفات آن را در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد . ^[۱۱۴]مثلا خرید یک اتومبیل پژوی ۴۰۵ آخرین مدل، به علت این که مبیع معین و مشخص نیست در این صورت پس از عقد، خریدار مالک هیچ چیزی نمی شود. در این حالت مشتری حق دارد الزام فروشنده را به تسلیم مبیع موضوع عقد بیع بنماید .
در این خصوص یکی از اساتید حقوق ، بیع کلی را به دو عمل حقوقی تحلیل کرده اند بدین شرح که «در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می شود که باید وفا کند سپس او فردی را که می خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می کند که تملیک داخل در مفاد عقد نیست بلکه عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می شود .»^[۱۱۵] یکی دیگر از اساتید حقوق ، تملیک مبیع در کلی را به تعیین مصداق آن دانسته است که انتخاب این مصداق با فروشنده است و گاه نیز خود به خود انجام می گیرد.^[۱۱۶]
فرق دو نظر فوق زمانی آشکار می شود که آن را در قالب یک مثال بیان کنیم: اگر یک تاجر ایرانی ۲۰۰ تن چوب از کشور روسیه خریداری کرده و با کشتی حمل کند و به فرض این‌که ، کشتی در دریا غرق شود، اگر نظر اول را بپذیریم باید بگوییم که تسلیم صورت نگرفته و تعهد فروشنده باقی است و باید فروشنده دوباره چوبهای دیگری برای خریدار بفرستد و اگر نظر دوم را بپذیریم، به محض حمل بار، کلی تعیین شده و خریدار مالک گشته است ودر صورت غرق شدن، فروشنده دیگر مجبور نیست دوباره چوبهای دیگری برای خریدار بفرستد. نظریه دوم معقول‌تر به نظر می رسد و نیز با ماده ۳۸۷ ق.م. سازگارتر است.
ماده ۳۵۱ قانون مدنی مقرر می دارد « در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار ، جنس و وصف مبیع ذکر شود . » لذا در صورتی که موضوع دین، کلی باشد فقط صفات و جنس و مقدار آن باید مشخص باشد دراین گونه تعهدات مدیون موظف نیست که مال معین در مقام وفاء به عهد به طلبکار بدهد ولی باید فردی را انتخاب کند که شرط (مقدار) موضوع تعهد را دارا باشد. مثلاً اگر کسی تعهد کند که ده تن برنج آستارا به دیگری بدهد مدیون در انتخاب مصداق خارجی برنج آستارا آزاد است و مستندا به ماده ۲۷۹ قانون مدنی متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای موضوع تعهد بدهد لکن از فردی هم که عرفا معیوب محسوب می شود نباید بدهد . بنابراین چنانچه متعهد از فرد معیوب بدهد متعهد له می تواند از گرفتن آن امتناع کند از باب تخلف ازشرط ضمنی،نه ازباب انطباق کلی بر فرد معیوب . ^[۱۱۷]
در واقع اگر مبیع کلی باشد فروشنده باید مصداق را تعیین نماید. با این که اگر مبیع کلی باشد می شود مقدار آن را در ضمن عقد شرط کرد. در این خصوص مقداری که شرط شده است اگر در موقع تعیین مصداق و تسلیم کمتر و یا بیشتر از مقدار مشروط در آید دیگر به علت تخلف از شرط صفت نمی توان عقد بیع را فسخ نمود بلکه طبق ماده ۲۷۹ قانون مدنی باید متعهد را به تعیین مصداق دیگر اجبار کرد . در این صورت « شرط صفت از این جهت که موضوع آن برذمه قرار می گیرد به شرط فعل باز می گردد و از راه اجبار متعهد قابل اجرا است»^[۱۱۸]
اگر بعد از این که مصداق کلی فی الذمه تعیین شد مبیع کمتر از مقدار معهود در آید باز هم مشتری می تواند الزام بایع را به جبران بخواهد. در واقع در بیع کلی ، پس از تعیین مصداق و تسلیم، مبیع از کلی فی الذمه بودن خارج و تبدیل به عین معین می شود و اگر کلی فی الذمه در موقع تسلیم بیشتر در بیاید شامل موردی می‌شود که عین معین بیشتر از شرط مقدار در آید. رویه قضایی به شرح حکم شماره ۲۶۶۱ـ ۴/۱۲/۱۶ شعبه ۱ دیوان عالی کشور مطلب فوق را تأیید می کند. در این رای آمده است : «در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع اواز تعیین، باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود…»^[۱۱۹]. در کلی در معین یا در حکم عین معین نیز مثل کلی فی الذمه است و تا وقتی که مبیع به اندازه شرط مقدار ، تسلیم نشده می توان اجبار بایع را به تسلیم خواست.
به طوری که با بررسی مواد مربوط به شرط مقدار به دست می آید ، شرط مقدار تنها در موردی صدق می کند که مال عین معین باشد. نیز از تعریف ماده ۳۳۸ قانون مدنی بر می آید که بیع عقدی معوض است یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر که معمولاً پول است مبادله می گردد در مورد ثمن با ملاحظه عمومات و اطلاقات ادله ، هیچ محدودیتی وجود ندارد و هر مالی را که صلاحیت مقابله با معوض داشته باشد می توان به عنوان ثمن قرارداد ؛ تفاوتی نمی کند که آن مال عین باشد یا منفعت عین یا حق یا عمل انسان .^[۱۲۰] مثلاً اگر دو کالا باهم مبادله شود و طرفین یکی از کالاها را ثمن ودیگری را مبیع قرار دهند عقد بیع منعقد می شود و از آن جایی که ثمن ومبیع می تواند کالا یا مال باشد، اگر ثمن ، کالا یا مال باشد در ضمن عقد می توان مقدار ثمن را نیز شرط کرد بنابراین هر جایی که از شرط مقدار صحبت می شود احکام آن در خصوص ثمن نیز به کار می‌رود به شرط این که اگر در خصوص ثمن مقدار شرط شود ثمن عین معین باشد. در فقه نیز مطلب فوق به صراحت آمده است .^[۱۲۱]
بخش سوم : بررسی شرط مقدار در فقه
قانون مدنی ایران بر مبنای فقه اسلامی و به طور مشخص بر اساس فقه امامیه نوشته شده است به طوری که مواد مربوط به عقود معین تقریبا به طور کامل از فقه امامیه اقتباس شده است و شرط مقدار که در قانون مدنی بیان شده است ریشه در فقه دارد و از حدیث ابن حنظله گرفته شده است که به شرح آن می پردازیم.
عمر بن حنظله از ابی عبدالله (ع) ( امام صادق ) در خصوص مردی سوال کردند که زمینی را که ده جریب بود مشتری آن را با حدود مشخصه خرید و ثمن را پرداخت کرد. بعد از تمام شدن بیع ، بایع و مشتری از یکدیگر جدا شدند. هنگامی که مشتری زمین را مساحی کرد زمین ۵ جریب در آمد. امام فرمود: اگر خواست، اضافه مال او از ثمن را برگرداند و زمین را بگیرد. اگر خواست، بیع را رد کند و تمام مال را بگیرد. مگر این‌که برای او ( بایع ) در کنار آن زمین ، زمینهایی باشد. پس از آن زمینها، می گیرد و بیع لازم می گردد. برای او وفاء به تمام بیع لازم است. پس اگر برای او در آن مکان زمین نباشد؛ اگر مشتری خواست، زمین را می گیرد و اضافه مال ثمن او بازپس داده می شود . اگر خواست زمین را رد کند تمام مال خود را می‌گیرد.^[۱۲۲]
با توجه به اینکه فقها مباحث مختلفی در خصوص شرط مقدار بیان کرده اند لازم است که شرط مقدار از نظر فقها مورد بررسی قرار گیرد حالتهای مختلف شرط مقدار در ضمن قرارداد را به دو صورت کلی تقسیم می کنند که یکی از آنها در خصوص نقص و دیگری در خصوص زیاد در آمدن مقدار در موقع تسلیم می باشد که در مباحث ذیل مورد بررسی قرار می گیرد :
مبحث اول : مواردی که شرط مقدار نقص داشته باشد.
دراین مورد مال معینی مورد معامله قرار میگیرد و شرط می شود که دارای مقدار مشخصی باشد ، اما وقتی تحویل خریدار گردید معلوم می شود که کمتر از مقدار تعیین شده است . مانند اینکه قطعه زمینی که مورد مشاهده طرفین قرار گرفته است ، در مقابل یکصد میلیون ریال فروخته شده و شرط می شود که مساحت زمین معادل یکصد متر مربع باشد اما سپس معلوم می شود که مساحت زمین معادل نود متر مربع است . یا اینکه ده تن برنج مورد معامله قرار میگیرد بعد معلوم می گردد که نود تن می باشد . ناقص درآمدن مبیع دردو حالت ذیل قابل بررسی است .
گفتار اول : مختف الاجزاء :
« مختلف الاجزاء مبیعی را گویند که اجزا آن متحد نباشد وتفاوت قیمت در مقایسه اجزاء آن با هم باشد.مانندیک قطعه زمین که مورد بیع قرار گیرد . »^[۱۲۳]
اگر در بیعی که بصورت مختلف الاجزا می باشد، کسری یا نقصی بوجود آمده باشد مثلاً اگر بایع زمینی را به کسی بفروشد و مقدار را شرط کنند که فلان مقدار است و بایع ، ثمن را بگیرد و بعد زمین توسط مشتری اندازه گیری شود و کمتر از مقدار شرط شده باشد؛ قولهای متفاوتی از طرف فقهاء به شرح ذیل بیان شده است . در خصوص این‌که در کالای مختلف الاجزا که فروخته شده کسری بیاید تقریباً همه فقهاء به این امر قائل هستند که در صورت کسر در آمدن مبیع، مشتری می تواند بیع را فسخ و ثمن را مسترد دارد^[۱۲۴] که فقهاء بیان داشته اند که نسبت به آن مطلب خلافی وجودندارد.^[۱۲۵] نیزفقهاءبه آن اشکالی هم نگرفته اند^[۱۲۶].
اما در این‌که اگر مشتری عقد را قبول کند کل ثمن را می دهد یا این‌که به نسبت مقدار کسر آمده از ثمن کسر گذاشته می‌شود بین فقهاء اختلاف وجود دارد .
فقهایی که اعتقاد بر این دارند که مشتری با امضاء عقد، کل ثمن را می دهد^[۱۲۷] دلایل ذیل را ذکر نموده‌اند.
ـ مبیع بصورت وصف است که ثمن بر آن تقسیم نمی شود و مبیع وجود حقیقی و خارجی دارد که با تخلف یا کسر در آمدن آن تخلف از وصفی که بخشی از مبیع است ثابت می شود و آن از برخی اوصاف که به اجزایی از بیع برمی گردد فرق پیدا می کند. به همین خاطر مبیع کسر آمده یا تلف شده جزئی از مبیع نیست که در برابر آن چیزی از ثمن قرار گیرد بلکه وصف آن است و در اینجا کسر در آمدن مبیع مانند کسر کمال است و نقص آن عیب به حساب نمی آید و این‌که تقسیم ثمن بر مبیع، منجر به جهالت قیمت در کل مبیع و جزء بیع می شود.^[۱۲۸]
یکی از فقهاء^[۱۲۹] در رد دلیل فوق چنین بیان داشته است این‌که شرط التزامی است که فروشنده به خریدار داده است و بر اساس آن تعهد کرده که عین دارای اندازه و مقدار مورد نظر طرفین باشد ، و این مقدار، به عنوان وصف را دارد. بدین معنی که در اثر کمتر یا بیشتر درآمدن شرط، مبیع زیاد و کم نمی‌شود.
نیز یکی از فقهاء^[۱۳۰] بیانی دارد که در مختلف الاجزایی که در آن کسری بوجود آمده باشد معلوم نیست که اجزای مفقود به چه میزان در ثمن سهم دارد و چقدر از ثمن در برابر آن قرار دارد. زیرا مبیع مختلف الاجزا بوده و از این رو نمی توان ثمن را بر مبیع تقسیم نمود. جواب داده اند^[۱۳۱] که اگر مشتری استحقاق دریافت چیزی را از دست بدهد اگر سهم اجزای آن را می دانست از آن بهره مند می شد از این رو با مصالحه می توان آن مشکل را حل کرد . مگر این که ادعا شود که معلوم نبودن سهم مفقود مستلزم مجهول بودن ثمن در ابتدای عقد می شود، با این‌که هنگام نیاز به تقسیم ثمن نیز نمی توان راهی برای دانستن آن یافت. اما در مقابل نظریه فوق به این اعتقاد دارند که در صورت امضای عقد توسط مشتری، به اندازه کسری مبیع از ثمن کسر می گذارد^[۱۳۲] و دلایل خود را به شرح ذیل بیان نموده‌اند.
ـ این‌که مقدار ذکر شده به نظر عرف ،جزئی از بیع به حساب می آید از این رو ثمن بر مبیع تقسیم می شود .
ـ روایت ابن حنظله است که ممکن است گفته شود که این روایت در بردارنده حکمی بر خلاف قواعد است زیرا زمین کالای قیمتی می باشد و برای جبران کمبود آن باید قیمت پرداخت شود نه مثل آن، که در پاسخ می شود گفت مشتمل بودن این روایت بر حکمی مخالف با قواعد ، اشکالی ندارد^[۱۳۳].
در این جا سوال این است که اگر بایع نقص را برطرف کند باز مشتری خیار فسخ عقد را دارد یا خیر؟
یکی از فقها^[۱۳۴] جواب داده است که اگر در مختلف الاجزا مبیع کسر درآید بهتر این است که مشتری عقد را فسخ نکند.
می‌توان گفت در موقعی که در کالای مختلف الاجزا که اجزای آن مساوی نیست این مطلب را بپذیریم که با جبران کمبود، مشتری خیار فسخ ندارد؛ در کالای متساوی الاجزاء که اجزای ان مساوی و برابر است، باید آن را به طریق اولی مسلم دانست.
با توجه به این‌که ذیل روایت ابن حنظله که بیان داشته اگر بایع در کنار آن زمین (مبیع ) زمینی داشته باشد، کسری از زمین همجوار جبران می شود. بعضی از فقها به آن عمل کرده و آن را قبول نموده اند^[۱۳۵] و بیان داشته‌اند، قطعه زمینی که در مجاورت زمین فروخته شده قرار دارد به مراتب بیش از ارش نزدیک و همسان زمین مورد نظر خواهد بود . بدین معنی که هر گاه مبیع کمتر از مقدار مشروط در آید همان گونه که عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد فوق جبران نقصان مبیع از زمین کناری می باشد .
در جواب پاسخ گفته‌اند که کالایی همچون زمین مثلی نیست تا بگویند زمین مجاور نزدیک به مثل می باشد، نیز عقد بر چیز معینی واقع شده پس انتقال آن به دیگری احتیاج به دلیل دارد.^[۱۳۶]
هم چنین در جواب گفته‌اند^[۱۳۷] که این حدیث به مرتبه صحت نرسیده عمل به این قسمت حدیث، مشکل است چون مخالف قاعده است چون عقد بیع شامل آن نمی شود. بدین معنی که نسبت به آن قسمت، عقد بیع منعقد نشده است و مشهور فقها، عمل به آن را ترک کرده اند .
گفتار دوم : متساوی الا جزاء :
قبل از پرداختن به کسری مقدار در متساوی الاجزاء باید معنی متساوی الاجزا را بدانیم .« در کالایی که اسم آن برکل و جزء اطلاق شود مثلاً یک من گندم مورد بیع باشد کل آن گندم است و بعض آن هم گندم است»^[۱۳۸] متساوی الاجزاء نام دارد.
در خصوص کم در آمدن مبیع مشتری خیار دارد.^[۱۳۹] نه خلافی در بین فقها در خصوص این که مشتری خیار دارد وجود دارد و نه فقها به آن اشکال گرفته اند و شهرت به خیار مشتری بین فسخ بیع و گرفتن ثمن و بین گرفتن مبیع به حصه ای از ثمن بلکه به تمام ثمن وجود دارد.^[۱۴۰]
در این که فقها اعتقاد دارند اگر مبیع در متساوی الا جزا کم در آید مشتری خیار دارد، اختلافی وجود ندارد. ولی فقها در آن قسمت اختلاف دارند که بعضی از آنها برای مشتری خیار فسخ با استر داد تمام ثمن و بعضی به قبول کردن و امضاء بیع با نگهداشتن مبیع به حصه‌ای از ثمن قائل هستند.^[۱۴۱]
اما در این که شخص (مشتری )حق امضای معامله را در برابر بخشی از ثمن دارد، یا این‌که جز در برابر تمام ثمن حق امضاء برای مشتری وجود ندارد بین فقها اختلاف هست .
بعضی از فقها اعتقاد دارند مشتری حق قبول عقد را در برابر بخشی از ثمن دارد^[۱۴۲]؛ در واقع خود این فقها به این امر اعتقاد دارند که در صورت تخلف از شرط، ثمن بر شرط تقسیم نمی شود. زیرا عقد دلالت بر این دارد که عوض فقط با معوض برابری دارد که مشهور فقها آن را پذیرفته است. مگر این که مشتری حق امضای معامله را در برابر بخشی از ثمن شرط کرده باشد.^[۱۴۳] دلایلی که طرفداران این نظریه ارائه داده اند بدین شرح است:
ـ یکی اولویت موجود در روایت ابن حنظله درخصوص کالای مختلف‌الاجزا است^[۱۴۴] که شرح آن گذشت. در جایی که در خصوص تخلف از مختلف الاجزا، مشتری حق خیار نسبت به فسخ بیع و امضای عقد با تقسیط ثمن را دارد، پس در خصوص کالاهای متساوی الاجزا که اجزای آن با هم برابر هستند می توان این حکم را پذیرفت که مشتری با قبول عقد، ثمن معامله را تقسیط نماید .
ـ دلیل دیگر این‌که برخورداری کالای فروخته شده که مقدار خاصی در آن شرط شده بدین معنا است که اندازه و مقدار مذکور، مبیع به حساب می آید. به عنوان مثال مبیع دویست تن گندم است، چنانچه طرفین کالا را پیمانه نموده و بر اساس آن مشتری اقدام به خرید نماید، اما پس از خاتمه دادوستد، روشن گردد که اشتباهی روی داده است و کاستی در مقدار وجود دارد، در این صورت اهل عرف بدون داشتن کوچکترین تردیدی بهای پرداخت را با مجموع مقدار معینی که شرط گردیده مقابل می دانند.^[۱۴۵]
در مقابل نظریه فوق، این نظریه وجود دارد که مشتری فقط در برابر تمام ثمن، حق امضای معامله را دارد. به عبارتی دیگر ، اگر مشتری معامله را امضاء کرد چیزی از ثمن را بازپس نمی‌دهد و دلایل زیر را آورده اند .
- مشتری با انجام معامله ، نسبت به تمام مبیع غرض دارد.^[۱۴۶] به این معنی که تمام مبیع منظور وی بوده و به خاطر تمام مبیع تمایل به انجام بیع پیدا کرده است .
- مبیع به صورت وصف می باشد و بر ثمن تقسیم نمی شود، هم‌چنین در اینجا وصف ، صفتی است که ناقص می شود و مقدار معینی با ثمن مقابل نگردیده است زیرا در خارج تحقق ندارد^[۱۴۷]، به این معنی که آنچه به عنوان مقدار می باشد کل مبیع است در مقابل کل ثمن.
ـ دلیل دیگر این‌که در تعارض اشاره و وصف ، اقتضاء می کند که اشاره مقدم باشد.^[۱۴۸] مثلاً اگر بایع بگوید که این کیسه گندم را فروختم به شرط این‌که ده کیلو باشد اشاره ( این کیسه گندم ) بر وصف ( ده کیلو ) ترجیح دارد و مقدم است. اما آن چه در جواب دلایل فوق بیان شده است این است که اگر چه مقدار ذکر شده بصورت شرط می باشد اما این‌که ثمن بر هیچ شرطی تقسیم نمی شود این قول درستی نیست زیرا دلیل عدم تقسیم ثمن بر شرط مثل شرط کتابت این است که به نظر عرف بین ثمن و شرط برابری وجود ندارد و عرف در موردی که مقدار خاصی از مبیع ذکر می شود شرط را با بهای پرداخت مقابل می داند. از این رو ثمن بر شرط نیز تقسیم می شود.^[۱۴۹]
البته این که پس از جبران کسری از طرف بایع ، مشتری باز هم خیار دارد یا خیر؟ یکی از فقهاء بیان داشته است که عقیده مشهور آن است که با کسر گذاشتن فروشنده از قیمت به اندازه نقصان مبیع، حق خیار مشتری ساقط نمی شود.^[۱۵۰]
مبحث دوم : مواردی که شرط مقدار زیادی داشته باشد.
دراین حالت مالی فروخته میشود،به شرط اینکه دارای مقدار معینی باشد اماسپس معلوم میشودکه مقدار ان بیشتر از مقدار شرط شده است .مانند اینکه یک انبار برنج در مقابل یک میلیون تومان فروخته میشودبه شرط اینکه هزار کیلو باشد،اما هنگام تسلیم به خریدار مشخص میشود که هزارودویست کیلو است یا فروشنده قطعه زمینی را می فروشد وشرط می کند که مبیع پانصد مترمربع باشد،اما سپس معلوم می شود هفتصدمترمربع وبیشتر از مقدار تعیین شده است.
گفتار اول : مختلف الاجزا ‍:
در این فرض مبیع مختلف الاجزا و بیش از مقدار مشروط است. فقهاء در این موردنیز قولهای مختلفی‌دارند. مجموع اقوال آنان را می‌توان به سه دسته‌ تقسیم کرد.
ـ معامله صحیح است و مقدار زائد، از آنِ بایع است و به دلیل مشارکت قهری میان مشتری و بایع ، مشتری حق فسخ معامله راخواهد داشت و در صورت عدم فسخ ، معامله را به تمام ثمن قبول می نماید.^[۱۵۱] البته بعضی ها برای بایع حق فسخ قائل شده‌اند.^[۱۵۲]
ـ معامله صحیح است و مقدار زائد از آن بایع است و بایع مخیر است که یا معامله را فسخ نماید و یا این‌که بدون استرداد مقدار زائد ، معامله را در مقابل ثمن امضاء نماید.^[۱۵۳]
ـ معامله باطل است.^[۱۵۴]
پیش از پرداختن به ادلـه‌ای که هر گروه در مقام اثبات قول خود آورده اند ابتدا به قول یکی از فقهاء^[۱۵۵] می پردازیم که بیان داشته است اگر معلوم شود که ذکر مقدار در عقد برای آن است که کمتر از آن مقدار نباشد ولی مقید به عدم زیاده نبوده است در حقیقت شرط کمتر نبودن از آن مقدار شده است در این صورت تمام مبیع به همان ثمن تعلق می گیرد بدون این‌که بایع یا مشتری خیاری داشته باشد. چنانچه شرط مقدار مقید به این باشد که از مقدار مشروط کمتر یا بیشتر در نیاید زاید به ملکیت بایع باقی است.
در خصوص قول فوق باید گفت؛ هنگامی که طرفین عقد بر این فرض توافق کرده باشند که مبیع از مقدار مشروط کمتر نباشد و قید بیشتر را نیاورده باشند به این علت که طرفین مقدار مشروط را به عنوان وصف قرار داده اند کل مبیع را در مقابل کل ثمن قبول دارند در این صورت طرفین فقط به این تراضی کرده اند که کمتر از مقدار مشروط در نیاید. هم چنین چنانچه طرفین نسبت به این مورد که مقدار مبیع کمتر و بیشتر از آن در نیاید تراضی نمایند در صورت تخلف، باز شامل بحث( زیاد درآمدن مقدار مشروط) می گردد .
طرفداران نظریه اول بیان داشته‌اند که زیادی در کالای مختلف الاجزا، شرکتی در کل مبیع بین بایع و مشتری ایجاد می کند و این شرکت در تمام ذره ذره مبیع گسترده است و از آن‌جایی که شرکت مزبور ، برای مبیع عیب محسوب می شود بنابراین برای مشتری حق فسخ قایل شده اند.
در خصوص نظریه فوق باید گفت قانونگذار مطلبی را در خصوص خیار شرکت مقرر ننموده است . در واقع قانونگذار خیار شرکت را جزء خیار تبعض صفقه آورده است.^[۱۵۶]