اگر نظر اول را بپذیریم و عنصر معنوی جرم را منحصر به انجام عمدی و ارادی اعمال حقوقی و تنظیم اسناد بدانیم دیگر دفاع متهم که از وقوع عمل حقوقی اول بی اطلاع بوده و علم و آگاهی نسبت به آن نداشته است، قابل ترتیب اثر نیست.

لیکن چنانچه نظر دوم را بپذیریم. دفاع متهم مبنی بر آگاهی نداشتن از وقوع عمل حقوقی اول قابل پذیرش است.

طرفداران هر کدام از دو نظریه فوق برای توجیه عقاید خود دلایلی دارند:

طرفداران نظریه اول معتقدند که مقررات پیش‌بینی شده توسط قانون‌گذار راجع به معامله و تعهد معارض و انتقال مال غیر و به طور اعم جرائم علیه اموال و مالکیت، هدفش تثبیت مالکیت است و نیازی نیست که شرایطی که مد نظر قانون‌گذار نبوده است، ‌در مورد این جرائم اعمال نماییم، قانون‌گذار اشعار می‏دارد چنانچه شخصی دو عمل حقوقی انجام دهد و برای این دو عمل حقوقی «اولی عقد یا قرارداد و دومی معامله یا تعهد» دو سند تنظیم کند و این اعمال و اسناد با یکدیگر در تعارض قرار گیرند، جرم مطمح نظر قانون‌گذار در ماده ۱۱۷ قانون ثبت، محقق شده است.

اما طرفداران نظریه دوم بر این عقیده‏اند که علم و آگاهی مرتکب در جرائم عمدی، از عناصر لازمه رکن معنوی جرم می‏ باشد و در اکثریت قریب به اتفاق جرائم، بایستی سوء نیت متهم احراز شود تا بتوان وی را به عنوان مجرم شناخت و چنانچه شخص نسبت به جرم ارتکابی علم و آگاهی نداشته باشد، مجرم شناخته نمی‏ شود. لذا در ما نحن فیه بایستی علم و آگاهی مرتکب و سوء نیت وی نسبت به انجام عمل حقوقی اول و به تبع آن معامله و تعهد دوم اثبات گردد تا بتوان او را به عنوانِ مجرمِ جرمِ مادهِ ۱۱۷ قانون ثبت، تحت تعقیب قانونی قرار داد و به مجازات رساند. جهات توجیه نظریه اول قابل قبول‏تر است اما رویه قضایی نظریه دوم را پذیرفته است و سوء نیت مرتکب را در انجام اعمال حقوقی و تنظیم اسناد شرط تحقق جرم می‏داند. زیرا جرم مذکور جرمی عمدی است و در جرائم عمدی به جز موارد استثنایی سوء نیت شرط تحقق بزه می‏ باشد^[۱۰۵]. علاوه آن که قبول کردن نظریه دوم با اصول کلی حاکم بر حقوق کیفری چون: اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق قوانین کیفری و قاعده نصفت و عدالت قضایی نیز بیشتر سازگار است.

نکته اخر اینکه: جرم معامله معارض مذکور در ماده ۱۱۷ قانون ثبت از جرائم عمومی است که بدون شکایت شاکی خصوصی هم قابل تعقیب است و گذشت شاکی خصوصی، موجب موقوفی تعقیب آن نمی‏ شود^[۱۰۶]، زیرا اصل بر این است که همه جرائم عمومی است و غیر قابل گذشت. مگر این که قانون‌گذار، خود خصوصی بودن و قابل گذشت بودن جرائم را پیش‌بینی و مقرر کرده باشد که در ما نحن فیه چنین تدبیری را قانون‌گذار ‌نیاندیشیده است. علاوه این که در ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی ^[۱۰۷]که جرائم قابل گذشت و خصوصی احصاء شده است، ذکری از جرم اخیرالذکر به میان نیامده است.

گفتار چهارم: معامله با سند مالکیت معارض

ماده پنج لایحه قانونی ‌در مورد اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مصوب۵/۱۰/۱۳۳۳ اشعار می‏دارد: «دارنده سند مالکیت معارض مادام که تکلیف نهایی سند مذبور در دادگاه معلوم نشده، حق هیچ گونه معامله نسبت به آن ندارد ولی می‏تواند حقوق متصوره خود را به دیگری انتقال دهد.» و مطابق ماده ۶ همین لایحه قانونی؛ «کسی که طبق ماده فوق ممنوع از معامله است، هرگاه نسبت به ملک مذبور معامله نماید، پس از صدور حکم نهایی بر بطلان سند موخر التاریخ و با انقضا مدت دو ماه و عدم مراجعه دارنده سندی که تاریخاً موخر است به محاکم، به جریمه نقدی معادل یک برابر بهای مورد معامله محکوم خواهد شد و نیز سردفتران اسناد رسمی هم که با وجود اخطار اداره ثبت ‌در مورد سند مالکیت معارض، اقدام به ثبت معامله نمایند به انفصال ابد از شغل سر دفتری محکوم خواهد شد».

در اینجا برای ورود به بحث باید تعریفی از سند مالکیت معارض ارائه شود. قانون‏گذار در ماده ۳ لایحه قانونی موصوف به چنین کاری دست زده است. مطابق این ماده: «هرگاه طبق تشخیص هیئت نظارت^[۱۰۸] نسبت به ملکی کلاً یا بعضاً اسناد مالکیت متعارض صادر شده باشد، خواه تعارض نسبت به اصل ملک باشد خواه نسبت به حدود یا حقوق ارتفاقی آن، سند مالکیتی که ثبت آن موخر است، سند مالکیت معارض نامیده می‏ شود.»

‌بنابرین‏، اگر تاریخ ثبت دو سند مالکیت متفاوت باشد، آن که تاریخش موخّر است، سند مالکیت معارض است و اگر تاریخ ثبت دو سند، یک روز باشد؛ سند مالکیتی که شماره ثبت آن بیشتر «مأخر الثبت» است، سند معارض خواهد بود. درباره این گونه اسناد، هم اداره ثبت و هم دفاتر اسناد رسمی و هم دارنده سند مالکیت معارض «مأخر الثبت» وظایف و تکالیفی دارند.

الف) وظایف اداره ثبت

طبق بند ۲ ماده ۳ لایحه قانونی موصوف و ماده یک آیین نامه اجرایی آن:

اولاً: ادارات و واحدهای ثبتی مکلفند به محض اطلاع از صدور اسناد معارض، مشخصات سند معارض و سند ثبت مقدم «مقدم الصدور» را طی بخشنامه‏ای به دفاتر اسناد رسمی حوزه خود ابلاغ نمایند.

ثانیاًً: گزارش کار را به نحوی که هیچ گونه ابهامی در آن نباشد، به هیئت نظارت ارسال دارند.

ثالثاً: در صورتی که هیئت نظارت یا شورای عالی ثبت^[۱۰۹] در تجدید رسیدگی وقوع تعارض را محرز بداند، اداره ثبت مکلف است مراتب را کتباً به دارنده سند مالکیت معارض «مأخر الثبت» ابلاغ و به او اخطار کند که ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ قانونی اخطاریه، به دادگاه عمومی محل وقوع ملک مراجعه و گواهی اقامه دعوی را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ نماید.

رابعاً: در صورتی که دارنده سند مالکیت معارض ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نکند و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالکیت مقدم، گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالحه دریافت و در مدت مذبور تقدیم کند، اداره ثبت مکلف است که سند مالکیت معارض را نسبت به مورد تعارض ابطال و مراتب را در ستون ملاحظات ثبت ملک در دفتر املاک قید و به دارنده سند مالکیت مذبور و دفاتر اسناد رسمی حوزه خود پیرو بخشنامه‏های قبلی اعلام نماید و این تنها موردی است که اداره ثبت بدون حکم دادگاه رأساً سند مالکیت را باطل می ‏کند.

خامساً: اگر به موجب رأی هیئت نظارت یا شورای عالی ثبت، موضوع تعارض منتفی گردد یا در میزان آن تغییری داده شود، اداره ثبت باید مراتب را در تعقیب بخشنامه نخستین به دفاتر اسناد رسمی آن حوزه ابلاغ نماید و طبق ماده یک آیین نامه اجرایی لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض در نقاطی که پاسخ استعلام به وسیله ماشین‌های الکترونیکی تهیه می‏ شود، به ماشین‏های مذبور نیز اطلاع لازم باید داده شود.